localhost

  • Yazıtipi boyutunu arttır
  • Varsayılan yazıtipi boyutu
  • Yazıtipi boyutunu azaltır
Reklam
English (United Kingdom)
Anasayfa Makaleler Adil Yargılanma Hakkı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına Göre Avukatla Savunma Hakkı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına Göre Avukatla Savunma Hakkı

e-Posta Yazdır PDF

19.01.2005

Türkiye Barolar Birliği Dergisi Kasım-Aralık 2004 tarihli 55. sayısında yayımlanmıştır.Av. Güney Dinç, bu çalışma nedeniyle herhangi bir ekonomik destek almadığı gibi, kendisini telif ücreti de ödenmemiştir.

I – YARGILAMA ADALETİ VE SAVUNMA SEçENEKLERİ :
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan adilyargılanma güvenceleri, uyuşmazlıkların türlerine göre farklılıklargöstermektedir. Birinci bentte hukuk ve ceza davaları birlikte elealınmıştır. “Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklar”tanımı içinde değerlendirilen hukuk davalarında, davacı ya da davalıkonumunda bulunmalarına bakılmaksızın uyuşmazlığın yanları, öngörülenyargılama güvencelerinden yararlandırılmaktadırlar.

Ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler ise, oldukça farklıdır. Sözleşme’nin öngördüğü koruma yöntemleri, “bir suç isnadı altında bulunan kişilere”,yani sanıklara yöneliktir. Ceza soruşturma ve davalarında, davacılar vedavaya katılanlar, salt sanıklara özgü güvencelerin dışındabırakılmışlardır.

Sözleşme’nin tümüne egemen olan bu anlayışzaman zaman eleştirilmekte, insan hakları yöntem ve kurumlarının suçişleyenleri koruyarak toplumsal güvenliği sarstığı ilerisürülebilmektedir. Gerçekten Sözleşme, kamu gücüne karşı bireylerinkorunmasını amaçlıyor. İnsanlık tarihinin geçirdiği evrelerin de ortayakoyduğu gibi kişi güvenliğinin sağlanması, demokratik toplumlarınbaşlıca varlık nedenidir. “Sözleşme açısından demokratik toplumlardaadaletin hakkaniyete uygun olarak yerine getirilmesi yükümlülüğünün sonderece belirleyici bir yeri bulunmaktadır. Bu önemi nedeniyle, 6.maddenin 1. bendinin kısıtlayıcı bir biçimde yorumlanması, Sözleşme’ninamaç ve ilkelerine uygun düşmeyecektir.” (Delcourt/Belçika, 1970)ülkelerin yönetim erklerinin çok uluslu ekonomik kuruluşlarındenetimine girdiği küreselleşme sürecinde, kamu gücünün adaletölçütlerine uygun kullanımı daha bir güçleşmektedir.

Gecikmelide olsa Türkiye’nin de aralarına katıldığı hukuk devleti ölçütlerindeileri aşamalara yönelen ülkelerde, kişi güvenliği açısından önemlikazanımlar sağlanmaktadır. Ancak bütün bu gelişmeler, kişi varlığınınyeterince korunduğu anlamına gelmiyor. Hukuksal yapıdakiyetersizlikler, hiç beklenilmeyen bir zamanda bireyleri, üstesindengelemeyecekleri suçlamaların odağında bırakabiliyor. Savunma hakkı,toplumsal konumları, ekonomik düzeyleri ne olursa olsun, herkes içinçok büyük önem taşıyor.

Sözleşme’nin 6.maddesinin “Her sanık ezcümle,” sözcükleriyle başlayan 3.bendinin (c) başlıklı paragrafında, savunma hakkının uygulama yöntem ve koşulları belirleniyor.

Sözleşme’ye göre, kendisine bir suçlama yöneltilen kişi :

Kendikendisini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafiin veya eğer birmüdafi tayin için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletinselameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatınmeccani yardımından istifade etmek hakkına sahiptir.

Sanık”sözcüğü, yalnız ceza mahkemelerinde yargılananlarla sınırlı tutulmuyor.Kişinin bir suç isnadı altında bulunması, sorgulanmaya çağrılması,gözaltına alınması, tutuklanması, savunma olanaklarındanyararlandırılmasını gerektiren nedenler olarak benimseniyor. Kısacadiyebiliriz ki Sözleşme, savunmanın suçlama ile birlikte başlatılmasınıöngörüyor.

AİHS’nin 6.maddesi çok geniş bir uygulama alanıbuldu. Maddede geçen her sözcük, her kavram, Avrupa İnsan HaklarıMahkemesi’nin çok sayıdaki ilksel kararlarına dayanak oluşturdu.Mahkeme, ulusal uygulamaları değerlendirirken, özel hukuk alanındakidüzenlemelerde, üye devletlere daha geniş bir takdir hakkıtanımaktadır. Suçlama altındaki kişilerin savunma olanakları konusundaise, uluslarüstü koruma daha katı bir denetim sergilemektedir.çalışmamızda, Sözleşme’nin 6/3 (c) bendine koşut olarak, Mahkeme’ninsavunma hakkının kullanımı ve uygulanış koşullarına ilişkindeğerlendirmelerine yer verilecektir.

1- Kişinin Kendisini Doğrudan Savunması :

Savunma hakkının öznesi, suçlanan kişidir. Sanığın, savunman yardımınagerek duymaksızın doğrudan doğruya kendisini savunabilmesi,onun endoğal hakkıdır.

Kişinin, savunma seçeneklerinideğerlendirebilmesi için, öncelikle kendisine yönelik suçlamanınvarlığını, hakkında bir ceza davası açıldığını bilmesi gerekir.Sanığın, yargılamanın içeriği ve duruşma günü konularındabilgilendirilmesi, davayı görecek olan mahkemenin sorumluluğualtındadır.

AİHM, savunma hakkının yerel mahkemelerce etkilibir biçimde kullandırılıp kullandırılmadığını denetlemektedir. örneğinİtalya’da tutuklu olarak yargılanan bir sanık, kanıt yetersizliğigerekçesiyle yerel mahkemece aklanıp salıverilmişti. Yargıtay bu kararıbozdu. Yeniden başlayan yargılamaya sanığın katılmadığı görüldü.Duruşmaya gelen avukatı, sanığın Hollanda’da işlediği başka bir suçnedeniyle tutuklandığı için, İtalya’daki davada bulunamadığınıbildirdi. Avukatının katıldığı dava, özürünü belgeleyemeyen sanığınyokluğunda 24 yıl hapis cezasına mahkumiyeti ile sonuçlandı. Avukat,sanığın Hollanda’da olduğuna ilişkin belgeyi, ancak davanın kararabağlanmasından kısa bir süre sonra mahkemeye verebildi.

AİHM,başvurucunun yokluğunda yargılanıp mahkum edildiği bu olayda, İtalyanMahkemesi’nin tutumunun, adil yargılanma hakkının demokratik birtoplumdaki önemiyle açıkça çeliştiği ve orantısız olduğu görüşünevardı. Sözleşme’nin 6. maddesiyle güvence altına alınan hakları etkilibir biçimde kullandırmakla yükümlü bulunan devletin, mahkemeye gelmemenedenini belgeyle kanıtlayamayan davacıyı yokluğunda yargılayıp mahkumetmesini, kendisinden beklenen özenle bağdaşır nitelikte bulunmadı,“Sanığın bizzat savunma olanağından yoksun bırakılması” nedeniyleSözleşme’nin ihlal edildiğine karar verdi. (F.C.B./ İtalya, 1991)

Bir başka olayda kendisi de avukat olan ve birlikte çalıştıklarımeslekdaşını öldürmekle suçlanan sanık, çeşitli aşamalardan geçen davasonucunda jüri tarafından suçlu bulunmuş, Ağır Ceza Mahkemesi’nce,infazın akıl hastalarına ayrılan bir kurumda gerçekleşmesi koşuluyla 20yıl hapis cezasına mahkum edilmişti. Kararı temyiz eden sanığın YüksekMahkeme’deki duruşmaya katılma istemi kabul edilmedi. Mahkeme’ce atananavukatının izlediği yargılama sonucunda Yüksek Mahkeme, “maliyolsuzlukları nedeniyle ortağını öldüren sanığı” suçlu buldu vecezasını arttırarak, genel cezaevlerinde uygulanmak üzere yaşam boyuhapse mahkum etti.

AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesinin, üstmahkemedeki yargılamanın her koşulda duruşmalı olarak yüzyüzeyürütülmesini zorunlu kılmadığını, Yargıtay’daki duruşmada sanığınavukatı tarafından temsil edilmesi nedeniyle yargılamanın yokluğundayürütülmesini kendisini bizzat savunma hakkı bakımından Sözleşme’yeaykırı bulmadı. Ancak başvurucunun, cezaya itirazı üzerine, hapiscezasının 20 yıldan yaşam boyu hapse dönüştürülmesi, infazın bir tedavikuruluşunda sürdürülmesi yerine genel cezaevinde uygulanması sanıkaçısından yaşamsal düzeyde büyük önem taşıdığından, sanığın suçsırasındaki ehliyetinin, suç işleme kasdının değerlendirildiği buaşamada Yüksek Mahkeme’nin bu olasılıkları da gözeterek, duruşmayaçıkarılması için talepte bulunmasa bile, başvurucunun, avukatınınyanında duruşmaya katılmasına olanak sağlanmamasını, kendisini bizzatsavunma hakkı bakımından, adil yargılanma ilkelerine aykırı buldu.(Kremzow / Avusturya, 1993)

Sanığın, özellikle tanıklarındinlendiği, nesnel kanıtların tartışıldığı duruşmalara katılımı önemtaşımaktadır. İstinaf yoluyla yürütülen yargılamanın davanın baştangörülmesini, tarafların ve tanıkların yeniden dinlenilmesinigerektirdiği durumlarda, sanık da, etkili bir biçimde bu süreçiçerisinde yer alabilmelidir. Yargılamanın türüne göre, Yüksek Mahkemeönünde de duygu ve tepkilerinin yargıçlarca incelenmesinin önemtaşıdığı koşullarda, sanığa, kendini doğrudan savunma olanağısağlanmaması, Sözleşme ihlali olarak değerlendirildi.

Sanık,duruşmaya katılmak için üzerine düşenleri yerine getirmeyerek buhakkından vazgeçebilir. Ancak davayı gören Mahkeme, sanığın gerçekarzusunu ve duruşmalarda bulunmama kararlılığını araştırıp kesin birbiçimde saptamalıdır. Vazgeçmenin kuşkuya yer vermeyecek kadar kesin veaçık olması, kamu yararına aykırı düşmemesi gerekir. (Colozza / İtalya, 1986)

Yalnız hukuksal konuların ve sonuçlarının tartışıldığıüst mahkemelerdeki duruşmalara sanığın katılımı zorunluluktaşımamaktadır. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi, olayın özelkoşulları nedeniyle, suç sırasındaki kişiliğine ve akli durumuna göresuç nedeninin araştırıldığı aşamalarda, sanığa, üst mahkemedekiyargılamada, avukatının yanında duruşmaya çıkma ve kendisini savunmaolanağının verilmemesi, Sözleşme’yle bağdaşmaz bulunmaktadır.

2 – Sanığın, Kendi Seçtiği Avukat Eliyle Savunmasını Yürütmesi :
Ceza yargılaması, birbirini bütünleyen başlıca iki işlevdenoluşmaktadır. Birinci aşama olan nesnel çözümde, suçlama konusuolayların ve kişilerin bu olaylar içerisindeki konumlarınınaydınlatılması gerekmektedir. Suç, nesnel ve toplumsal bir olaydır.Sanığın suç olgusuna yaklaşımı ise özneldir.

Yargılamanınikinci aşaması, gerçekleştiği benimsenen olayların hukuksalsonuçlarının değerlendirilmesidir. Bu aşamada hukuk bilgi ve deneyimiöne çıkmaktadır.

Sanığın suçlama karşısındaki öznel konumuylabirlikte hukuk bilgisinin yetersizliği nedeniyle, demokratiktoplumların güvenliği için son derece önem taşıyan savunma hakkınınsalt kişisel çabalarla yürütülemeyeceği görülmüştür. Sanığın mahkemeönünde avukat yardımıyla savunulması, toplumsal bir zorunluluk olarakdoğmuştur.

Olağan işleyiş, yargılanan kişinin ücretiniödeyerek kendisine bir avukat atamasıdır. Böyle durumlarda sanık,avukatını seçme hakkına sahip olacaktır.

Sanığın bir avukatedinmemesi ya da yetki tanıdığı avukatın görevini yapmaması durumunda,koşulları oluşmuşsa kamusal koruma gündeme gelebilmektedir.

Sanığın seçtiği avukat ile, mahkemece görevlendirilen avukatın çalışmakoşulları arasında önemli bir fark bulunmamaktadır. Bu açıdan AİHM’ninavukat edinme hakkıyla ilgili kararları iç içe geçebilmektedir. Temelamaç, kişinin savunmasız bırakılmamasıdır. Ancak sanığıngörevlendirdiği bir avukat varsa, kamu gücü bu seçime saygılı olmakdurumundadır. Kendi avukatını seçen sanık, onun çalışmasını izlemek,gerektiğinde bu konulardaki uyuşmazlıkları çözecek ulusal organlarayakınmalarını bildirmek durumundadır

İtalya’da görülen birceza davasının sanığı, üst mahkemedeki duruşma öncesinde bir başkasuçtan tutuklanarak cezaevine konulmuştu. Tutuklu sanığa ve avukatınamahkemece duruşma günü bildirilmedi.

Sanığın cezaevindetutuklu bulunduğunu bilmeyen üst mahkeme, yargılamanın sanığın veavukatının yokluğunda sürdürülmesinin hukuka aykırı olacağını düşündü.Bu sakıncanın giderilmesi amacıyla, üst mahkeme duruşma öncesinde hemensanığa bir avukat atadı. Yeni avukatın katılımıyla gerçekleşenduruşmadan sonra üst mahkeme sanığın cezasını ağırlaştıran bir kararverdi.

AİHM bu olayda, sanığın seçtiği avukatına duruşmagününün bildirilmemesini ve etkili bir savunma yapmayan yeni avukatlayargılamanın sonuçlandırılmasını “avukatla savunma hakkının ihlali”olarak niteledi. (Goddi – İtalya, 1984) Bu kararla birlikte, mahkemecegörevlendirilen avukatın başarı düzeyi, AİHM’nin denetim alanınaçekilmiş oluyordu.

Fransa’da ortak yaşamlarından doğançocuklarını Türkiye’ye götüren sanığın mahkeme kararına rağmençocukları geri vermemesi üzerine eşinin istemiyle hakkında ceza davasıaçıldı. Yargılamadan ayrık tutulma istemi mahkemece de uygun görülen vekendi seçtiği iki avukat eliyle savunulan sanığın, yargılama sonucundabir yıl hapis cezasına çarptırılmasına ve tutuklanmasına karar verildi.

Sanık avukatları ve savcı, bu karara karşı üst mahkemeye başvurdular.üst Mahkeme’deki duruşmaya sanık gelmedi. Avukatları, savunmayıkendilerinin yürüteceklerini ve bu nedenle yargılamanın sanığınyokluğunda sürdürülmesini istediler. üst Mahkeme bu istemi yerindebulmadı ve duruşmaya katılması için bir kez daha sanığa davetiyeçıkardı. Sanığın belirlenen günde de duruşmaya gelmemekte direnmesiüzerine, avukatları eliyle temsil olanağını da tanımayarak itirazınınreddine ve yerel mahkeme kararının onanmasına karar verdi.

Sanığın Yargıtay’a yaptığı başvuru da, “..hakkında tutuklama kararı bulunan ve duruşmaya gelmeyen kişinin avukatı eliyle temsil edilemeyeceği..” gerekçesiyle reddedildi.

Bu olayda Fransız mahkemelerinin savunma hakkını bir tür baskı aracıgibi kullandıkları görülmektedir. Sanık iki seçenekten birinibenimsemek zorunda bırakılmıştır. Ya avukatları eliyle de olsa, savunmayapabilmek için Fransa’ya gelecek ve böylece tutuklama kararıuygulamaya konulacak, ya da tutuklanmamak için duruşmaya katılmayacak,ancak bunun karşılığında savunma olanaklarından büsbütün yoksunbırakılacak.

AİHM, adil yargılanma hakkının önemli bir boyutuolan yargılamada temsil olanağının, sanığın kendisini daha sonradinleyecek mahkeme tarafından nesnel ve hukuksal konular üzerindeyeniden karar verilebilmesi koşuluyla, ilk derece mahkemesindeyokluğunda yargılanmasının kural olarak Sözleşme’ye aykırı düşmediğinibelirtti. Mahkeme, savunma hakkından feragatı iki ölçütleilişkilendirdi. Koşulsuz olması ve sanık haklarının güvence altındabulundurulması durumunda, savunmadan feragatın kabul olunabileceğinibelirtti. Dava konusu olayda ise, başvurucunun birinci ve ikincidüzeydeki yargılamalara katılmayacağını, ancak avukatla temsil edilmekistediğini açıkça bildirmesi karşısında, duruşmada bulunmamasının temelbir hak olan avukatla temsil olanağını ortadan kaldırmadığı benimsendi.Bir ceza davasına, sanığın katılımı gerçeğin aydınlanması açısındanbüyük önem taşımakla birlikte, duruşmaya gelmeyen sanığa avukatı eliylehukuksal temsil olanağının verilmemesi, savunma hakkının demokratiktoplumlardaki önemi ve hukukun üstünlüğü ilkesi karşısında orantısızbulunduğundan, avukatla savunma hakkı yönünden adil yargılanma hakkınınihlal edildiğine karar verdi. (Poitrimol / Fransa, 1993)

Hollanda’da benzer bir olayda, başka bir suçtan mahkum edildiği paracezasını ödeyemediği için tutuklanıp cezaevine gönderilme olasılığıbulunan sanık, işlediği ikinci bir suç nedeniyle açılan ceza davasınınduruşmasına katılmadı. Mahkeme, yokluğunda yargıladığı sanığın atılısuçu işlediği görüşüyle cezalandırılmasına karar verdi.

Sanık,bu karara karşı avukatı aracılığıyla itiraz etti. üst mahkemedekiduruşmalara katılan avukat, önceki para cezası nedeniyle tutuklanmaktankorktuğu için gelemeyen sanığı kendisinin savunacağını bildirdi. üstMahkeme, yürürlükteki yöntem kurallarına dayanarak duruşmaya gelmeyensanığı avukatının temsil etmesine ve savunma yapmasına izin vermedi.

Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay, üst mahkemenin duruşmatutanağında sanığın gelmeyeceğini bildiren avukatının savunma yapmakiçin herhangi bir talebinin bulunmadığının da yazılı olması nedeniyleitirazlarını reddetti.

AİHM “..geçerli bir özrü olmasa bile duruşmaya gelmeyen sanığın avukatı aracılığıyla savunma yapmaktan yoksun bırakılamayacağını..”belirtti. Duruşmaya gelen avukatın, sanık adına savunma yapmakistediğini mahkemeye bildirmediği yolundaki Hükümet’in görüşlerinitartışırken, şu değerlendirmelerde bulundu :

..suç isnadıaltında bırakılan herkesin bir avukatın yardımından yararlanma hakkıvardır...Hollanda hukukunda olduğu gibi üst mahkemedeki yargılamayakatılmayan sanığın, yokluğunda verilen karara itiraz olanağınıntanınmadığı durumlarda, bu ilke daha büyük önem taşımaktadır. Avukatlasavunma hakkının kuramsal olmaktan çıkarılıp pratikte uygulanabilir veetkili olabilmesi için, söz konusu hakkın gereksiz biçimsel koşullarlasınırlandırılmaması gerekir. Yargılama adaletini gerçekleştirmekmahkemelerin görevidir. Sanığın katılmadığı duruşmaya onu savunmakamacıyla gelen avukatına savunma olanağının verilmemesi, avukatlasavunma hakkı bakımından adil yargılanma hakkının ihlalidir.” (Lala / Hollanda, 1994)

Hollanda da suç işleme kastı olmaksızın eroin satmaktan yargılanıpmahkum edilen Moritanya’lı sanık, cezası kesinleşmeden sınırdışıedilince, üst mahkemedeki duruşmalara katılamadı. Sanık adına gelenavukatın, müvekkilinin gelememe nedenini açıklayıp savunma yapmakistediğini bildirmesine karşın, kendisine bu olanak tanınmadı. Mahkemeizin vermediği için sanık avukatı tanıklara soru soramadı, savunmayapamadı. Karar sanık aleyhine bozuldu. İkinci kez yinelenenyargılamada, avukata vekaletnamesi olmadığı için söz hakkı tanınmadı.Sonuçta cezası arttırılan sanık, ülkeye kasten uyuşturucu sokmaktanmahkum edildi.

AİHM bu olayda da Lala / Hollanda davasındakigerekçelerle avukatla savunma hakkı bakımından adil yargılanma hakkınınihlal edildiğine karar verdi. (Pelladoah / Hollanda, 1994)

Yargıca hakaret ettiği suçlaması ile ceza mahkemesinde yedi yıl dört ayyargılandıktan sonra suçsuz olduğu anlaşılıp aklanan sanığın başvurusunedeniyle AİHM, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğinikararlaştırdı. Bu kararda ayrıca davanın Yargıtay’da görülmesisırasında avukatla temsil edilme hakkının tanınmış olmasına karşınbaşvurucuya bu hakkın kullandırılmaması avukatla savunma hakkınınihlali olarak değerlendirildi. (Alimana / İtalya, 1991)

3 – Sanığa Devlet Eliyle Avukat Atanması :
Sözleşme’nin 6. maddesinin 3 (c) bendinde düzenlenen bir diğer olasılıkise, akçalı olanakları avukat edinmeye elvermeyen sanığın, “..adaletinselameti gerektiriyor ise, mahkeme tarafından tayin edilecek biravukatın meccani (ücretsiz) yardımından..” yararlandırılmasıdır.

Sözcüklerin açılımına göre, sanığın bu haktan yararlandırılması için,birbirini bütünleyen üç koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
 

  • Sanığın, kendi atadığı bir avukatı olmayacaktır.
  • Avukat edinmek için ödemesi gereken akçalı olanaklardan yoksun bulunacaktır.
  • Yargılama adaletinin gerçekleşmesi için, sanığın bir avukatın ücretsiz yardımından yararlandırılması gerekecektir.

Zaman içerisinde gelişen uygulamalarda, AİHM’nin özellikle üçüncükoşulu öne çıkardığını görmekteyiz. Kişinin ücretini ödeyerek avukatedindiği durumlarda bile, olayın koşullarına göre yeni avukat atanmasıistemi haklı görülebilmektedir. Sanığın akçalı olanaklarınınyetersizliği, mutlak yoksulluk olarak algılanmamaktadır. Yargılandığıdava için geçerli olan avukatlık ücretinin ödenmesi kendisinin veailesinin yaşam koşullarında önemli gerilemelere neden olacaksa, budurum ekonomik yetersizlik olarak değerlendirilebilmektedir.

Sanığın akçalı olanakları konusunda çok ayrıntılı incelemeye girmeyenmahkeme, avukat eliyle yürütülen savunmanın önemi üzerindeyoğunlaşmaktadır.

Maddede geçen “adaletin selameti”sözcükleri, doğru ve dürüst yargılama anlamına gelmektedir.Yargılamanın ulusal ve uluslarüstü ölçütlere uygun yürütülmesi, sonuçtadengeli bir karar verilmesi, sanığın avukat eliyle savunma olanağındanyoksun bırakılmasına haklılık kazandırmayacaktır. Adaletli biryargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımı ile sağlanabilir.Konuya bu açıdan yaklaşan Mahkeme, avukatla savunma hakkından açık vekesin olarak feragat etmeyen sanığa, doğru yargılamanın gereği olarak,ücreti kamu tarafından ödenen bir avukatın atanmasını zorunlugörmektedir. Bütün bu koşulları bir araya getirdiğimiz zaman,Sözleşme’nin 6-3 (c) maddesindeki düzenlemeyi, “sanığı avukatsızbırakmama yükümlülüğü” olarak ta adlandırmak olanaklıdır.

Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerde, karakol mahkemeleri, yerel mahkemeler,birinci derece mahkemeler, üst mahkemeler (istinaf), Yargıtay gibiyargı birimlerinin aşamalandırılmaları farklılıklar gösterebilmektedir.Disiplin kurulları, şartla tahliye komisyonları gibi, yargısal içeriklikararlar veren kurum ve kuruluşlar bulunmaktadır. Sözleşme’nin “Mahkeme”tanımına giren bütün bu birimlerde, davanın kanıtlarının sunulduğu,tanıkların dinlendiği veya elde edilen nesnel bulguların hukuksalsonuçlarının tartışıldığı yüzyüze yargılamanın her aşamasında, avukatlasavunulma hakkının kullandırılması gerekmektedir. Devletlerin buyükümlülüğü, adil yargılanma hakkının zorunlu bir koşuludur. (Champbellve Fell / İngiltere, 1984)

Devlet adına avukat görevlendirmeyükümlülüğü, Türkiye’de de olduğu gibi, genellikle barolar eliyleyürütülmektedir. Mahkeme önünde sanığın avukatla savunma hakkınıngerçekleştirilmesi ise, Sözleşme’ye göre davaya bakan mahkemeninsorumluluğu altındadır.

ücretsiz hukuk yardımından yararlanankişilerin, birlikte çalışacakları avukatları konusundaki seçimleriolanaklar ölçüsünde ilgili organlarca göz önünde bulundurulacaktır.Ancak bu hak mutlak değildir. Adil yargılamanın gereği olarak yeterlinedenlerin varlığı durumunda, kamusal organlarca sanığın isteğineaykırı düşen avukat atamaları da yapılabilecektir. Bu türgörevlendirmeler Sözleşme’ye aykırı bulunmamaktadır. (Croissant /Almanya, 1992)

Bir tesisatçının yanında çalışırken uyuşturucumadde kullanmaktan yargılanan sanığın birinci derece mahkemesinde veYargıtay’daki yargılanması sırasında kendisine ücreti devletçe ödenecekbir avukatın atanması istemi her iki aşamada da reddedilmiştir.Yargılama sonucunda altı ay hapis cezasına mahkum edilen sanığın cezasıertelenmiştir. Yargıtay kararı onamıştır.

AİHM’ne göre,“..ceza mahkemesinde yargılanan sanığın bazı koşullarda ücretsiz hukukyardımı alması, adil yargılanma kavramının bir gereğidir. (c)bendindeki ücretsiz hukuk yardımından yararlanmanın birinci koşulu,sanığın avukata ödeme yapma olanağının bulunmaması, ikincisi, adaletinyararının avukatla savunmayı gerektirmesidir. Olayda, başvurucununavukata ödeme yapacak ekonomik koşullardan yoksun bulunduğuna itirazedilmemiştir.

Konunun, adaletin yararı açısındandeğerlendirilmesinde ise, öncelikle sanığa atılı suçun önemi vealabileceği cezanın cezanın ağırlığı, ikinci olarak davanın hukuksalaçıdan karmaşıklığı, üçüncü etken olarak ta sanığın kişisel durumu elealınmalıdır.

Olayda uyuşturucu kaçakçılığı suçlaması altındaaltında bulundurulan sanığa üç yıla kadar hapis cezası verilmeolasılığının bulunması, ücretsiz hukuk yardımından yararlandırılmasınıgerektirmektedir. Davadaki olaylar açısından özel zorluklarbulunmamakla birlikte, daha önce benzer suçlardan mahkum edilen sanığındeneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemesi nedeniyle farklıyaptırım ve önlemlerle karşılaşma olasılığının bulunması, avukat eliylesavunmanın önemini arttırmaktadır. Başvurucunun yabancı kökenli oluşu,yoksul bir çevreden gelmesi, ciddi bir mesleki eğitim almaması, çokkabarık bir suç dosyasının bulunması, 1975 – 1983 yılları arasındahergün uyuşturucu kullanması gibi kişisel özellikleri nedeniyle,yargılama aşamalarında kendisini savunabilecek durumda bulunmamaktadır.Bu koşullarda sanığın önce sorgu yargıcı, ardından ceza mahkemesiönünde avukatsız bırakılması nedeniyle oluşan sözleşme ihlali, buaşamaları izleyen Yargıtay ve Federal Mahkeme önünde degiderilememiştir. Böylece ücretsiz avukat yardımı sağlanmamasınedeniyle, sanığın savunma hakkı ihlal edilmiş olmaktadır.” (Quaranta /İsviçre, 1991)

Kamu adına görevlendirilecek avukatın Goddi /İtalya kararındaki gibi mesleki deneyiminin öne çıktığı durumlar daolabilmektedir. “..Sanığın yargılandığı davaya uygun düşen savlarısunabilecek düzeyde hukuk bilgisinin bulunmadığı gözetilerek, ancakdeneyimli bir avukatın böyle bir davayı üstlenip gereken hazırlıklarıyapması durumunda adil yargılanma koşulları gerçekleşmiş olacağından,..” sanığa yargıtay aşamasında avukat atanmaması, sözleşme ihlali olarak değerlendirildi.
(Pham Hoang / Fransa 1992)

Sanığın ilk derece mahkemesinde avukat eliyle savunulması, yargılamanınsonraki aşamalarında avukatsız bırakılmasına haklılıkkazandırmayacaktır.

Federal Almanya’da yaşadığı sırada ikincikez narkotik suçu işlemekten yargılanan T.C.uyruklu Lütfi Pakelli’yesavunmasını yürütmek amacıyla yerel ceza mahkemesince bir avukatatanmıştı. İki yıl üç ay hapis cezasına mahkum edilen Pakelli,salıverildikten sonra Türkiye’ye dönmüştü. Kararı temyiz eden sanıkavukatı, ücretsiz yardım olanağının Yargıtay aşamasında dasürdürülmesini istedi. Sırasıyla Federal Savcılık, Yargıtay 1.CezaDairesi Başkanı ve Alman Anayasa Mahkemesi “..tutuksuz sanığaYargıtay’daki duruşması sırasında avukat görevlendirme zorunluğubulunmaması, sanığın duruşmaya katılmasına bir engel olmadığı gibi,isterse kendisini, ücretini ödeyeceği bir avukat eliyle temsilettirebileceği, Türkiye’de yaşamakta oluşunun yasal koşullarıdeğiştirmediği..” gerekçeleriyle ücretsiz avukat istemini reddettiler.Yargıtay 1. Ceza Dairesi, sanığın ve avukatının yokluğunda gerçekleşenduruşma sonucunda , Başsavcılık talepleri doğrultusunda Pakelli’ninmahkumiyet kararını onadı.

AİHM’ne göre, “...bu dava,Federal Mahkeme’nin duruşma açılmasına gereksinim duyduğu enderuyuşmazlıklardan birisidir. Temyiz edilen ceza davalarının ancak yüzdeonunda duruşma açılmaktadır. Pakelli’nin temyiz nedenlerinin önemi,Federal Mahkeme’yi sözel yargılama yöntemini benimsemeye zorlamıştır.Nitekim Federal Savcılık sanığın temyiz dilekçesinde ileri sürülensavları daha başlangıçta hukuksal dayanaktan yoksun görmemiş,araştırmaya değer bulmuştur. Bu durum dava konusu, olayda duruşmanınönem taşıdığını ortaya koymaktadır. Adaletli bir yargılamanıngerçekleştirilebilmesi için, duruşma sırasında suçlama ile savunmanıneşit koşullarda ve birlikte temsil edilmeleri gerekmektedir.

Sanık, ondokuz noktada topladığı temyiz itirazlarının tümünü yöntemselyanlışlıklara dayandırmıştır. Federal Mahkeme sanığın savunmalarınıbirer birer incelemiş ve yerinde görmediği eleştirileri gerekçelerinide açıklayarak reddetmiştir. Ancak bu duruşmada sanık avukatı da yeralıp tartışma açılabilse idi, dilekçesinde ileri sürdüğü savlarıgeliştirip ayrıntılara inerek başvurusunun gerekçelerini sözlü olarakaçıklama olanağına kavuşabilecekti. örneğin raportör yargıcındeğerlendirmeleri hakkındaki yorum ve yanıtlarını sunabilecekti..


AİHM, sanığın temyiz gerekçelerinin özellikle yöntemsel konulardayoğunlaştığını gözeterek, hukuk tekniğinin ayrıntılarına inilmesinigerektiren böyle bir savunmanın ancak uzmanlar eliyleyürütülebileceğini belirttikten sonra, “sanığın duruşmada hazırolmasının, avukatının yokluğu ile oluşan boşlukları kapatmaya yeterligelmeyeceğini..” vurguladı.

Avukatla temsil olanağını silahların eşitliği ilkesi açısından da değerlendiren Mahkeme, “Federal Mahkeme’nin duruşma açmasına karşın sanığa savunma avukatı atanmamasını davanın sonucunu etkileyen önemli bir eksiklik..” olarak niteledi ve olayda, Sözleşme’nin 6. 3 (c) maddesinin ihlal edildiğine karar verdi. (Pakelli / Almanya, 1983)

Kamusal organlar, üst mahkemeden olumlu sonuç alınamayacağı görüşü ileücretsiz hukuk yardımını sonlandırabilirler mi ? Bu konudaİngiltere’deki uygulamalardan kaynaklanan ve birbirini bütünleyen üçörnek bulunuyor.

İlk derece yargılamada ücretsiz avukatsağlanan sanık, yalancı tanıklık yaptığı gerekçesi ile beş yıl hapiscezasına çarptırıldı. Bu cezaya karşı üst mahkemeye yaptığı itirazında,“başarı olasılığı bulunmadığı..” görüşü ile adli yardımdanyararlandırılmadı. üst mahkemedeki duruşmaya avukatsız katılan sanığınitirazları reddedildi.

AİHM, “..adil yargılanma koşullarının davanın bütünlüğü içerisinde ele alınması gerektiğini..”belirterek, “üst mahkemede veya yargıtayda adli yardım isteminin reddidurumunda, İngiliz hukukunda ulusal mahkemelerin bu konuyu yenidendeğerlendirmelerini sağlayacak yöntemlerin bulunmamasını Sözleşmeihlaline neden olan..” önemli bir eksiklik olarak niteledi. (Granger /İngiltere, 1990)

Birinci derece yargılamada mahkum olansanıklara ücretsiz hukuk yardımının sürdürülebilmesi için, İskoç AdliYardım Kurulu, üst mahkemeye yapılacak itirazların başarı olasılığıkonusunda, sanık avukatlarından görüş istemektedir. Kurul, itirazsonucunda başarı sağlanacağına ilişkin yasal nedenlerin varlığınainandırılamamışsa, ücretsiz avukat verilmemektedir. 1994 yılında kararabağladığı iki ayrı olayda AİHM, bu işleyişi değerlendirdi : “AİHM’ningörevi, sözleşmeci devletlerin itiraz yöntemlerinde 6. maddeninöngördüğü koşullara uyumu sağlamak için ulusal organların alacaklarıönlemlerin neler olduğunu belirlemek değildir. Mahkeme, ulusaluygulamaların Sözleşme’nin 6.maddesine uygun olup olmadığınıdeğerlendirmek durumundadır. Ağır bir cezaya mahkum edilen başvurucuyaen yüksek itiraz organı önündeki savunmasında hukuk yardımısağlanmayarak yanlız bırakılması, 6. maddeye uygun düşmemektedir.Yargılamanın niteliği ve Yüksek Mahkeme’nin üstün yetkileri karşısındaavukat desteğinden yoksun bırakılan sanığın hukuksal konulardakiyetersizliği nedeniyle, olayda, adaletli bir yargılamagerçekleştirilememiştir.” ( Bonar / İngiltere, 1994) ve (Maxwell / İngiltere 1994)

Görülüyor ki, her üç kararda da AİHM, ön süzgeçten geçirilen ve olumsuzsonuçlanacağı görüşü ağırlık kazanan olaylarda da, üst mahkemeyeyapılacak başvurularda hukuksal yardım verilmeyerek sanıkların yanlızbırakılmalarını Sözleşme’ye aykırı bulmaktadır.

Yargılamasürecinde sanığa sağlanan çevirmen ve avukat yardımları nedeniyledevletçe yapılan ödemelerin, daha sonra suçlu bulunup cezası kesinleşenhükümlüden diğer yargılama giderleri ile birlikte geri alınıpalınmayacağı konusu, AİHM’ni uzun yıllar uğraştırmıştır.

Sözleşme’nin 6.maddesinin 3/e bendine göre,

Hersanık...Duruşmada kullanılan dili anlamadığı takdirde, bir tercümanınyardımından para ödemeksizin yararlanmak hakkına sahiptir.

Bu tür uyuşmazlıklar, özellikle çok sayıda yabancı işçi çalıştıranF.Almanya’da yoğunlaşmıştı. Tek bir dava için önemsiz gibi görünençevirmen giderleri, hukuk yardımı sigortası sağlayan şirketler içinbüyük ödemelere neden olduğundan konu AİHM’ne kadar götürülmüştü.

Sigorta şirketlerinin görüşlerine koşut olarak Alman mahkemeleri deSözleşme’nin 6/3 (e) bendinin, sanıkların çevirmen ücretini peşin ödemeyükümlülüğünü ortadan kaldırdığı, sonradan suçlu bulunanların yargılamagiderleri arasında yer alan çevirmen ücretlerini ödemeleri gerektiğiyolunda kararlar veriyorlardı.

AİHM, (Luedicke, Belkacem veKoç / Almanya, 1980 ve öztürk / Almanya, 1984) davaları sonucunda,yargılama sırasında veya mahkumiyet kararının kesinleşmesi nedeniyle,çevirmen giderlerinin hiçbir koşulda sanıklardan alınamayacağınıkararlaştırdı. Aksi yöndeki uygulamaların, adil yargılanma güvenceleriile birlikte, Sözleşme’nin 14. maddesindeki “eşitlik” ilkesine de aykırı düştüğünü vurguladı.

ücretsiz hukuk yardımı konusunda ise, Mahkeme, farklı bir yorumgeliştirdi. Kızıl Tugaylar adlı terör örgütü üyelerinin savunmanlığınıyürütürken, örgütsel suçlara da karıştığı ileri sürülen sanık,ücretleri devletçe ödenen üç avukat tarafından savunuldu. Yargılamasonucunda ikibuçuk yıl hapis ve dört yıl avukatlıktan men cezalarınaçarptırılan sanığın, mahkemece atanan avukatların ücretlerini de geriödemesi kararlaştırıldı.

Bu konuda AİHM, 6. maddenin 3.fıkrasının (c) bendindeki ücretsiz hukuk yardımının yalnız sanığınavukata ödeme yapabilecek yeterli olanaklarının bulunmadığı koşullardauygulanabileceğini, Alman hukuku açısından yargılama sırasında böylebir sorun çıkmadığına göre, sanığın mahkum edilmesinden sonra yargılamagiderleri arasında hukuk yardımı vermek amacıyla görevlendirilenavukatların ücretleri ile de yükümlü kılınmasının Sözleşme’ye aykırılıkoluşturmadığına karar verdi. (Croissant / Almanya. 1992)

II – SAVUNMAN SORUMLULUĞUNUN KAMUSAL DENETİMİ :
Sanığın avukatsız bırakılmaması temel ilke olarak benimsenince,uygulamada bu işlevin ne oranda gerçekleştiği de önem kazanmaktadır.Sanığın avukat gereksinimini, soruşturma ve yargılama süreçlerininbütünlüğü içerisinde değerlendirmek gerekiyor. “Adil yargılanmailkeleri başlangıçtaki yanlış uygulamalar nedeniyle ciddi biçimdegözardı edilmişse, yargılama öncesi evreler de Sözleşme’nin 6. maddesikapsamında değerlendirilecektir. (Imbrioscia / İsviçre, 1993 )

Mahkemeler ulusal yasalarla ayrıca ilişkilendirilmemişlerse, birsanığın avukat gereksinimini, ancak dava önlerine geldiği zamanöğrenebilirler. Yargılama öncesi aşamalarda sanığın işkence görmesi,haksız yakalanıp gözaltına alınması gibi, avukatsız bırakılması dadavanın bütününü Sözleşme’ye aykırı duruma düşürebilmektedir. Bunedenle devletler, sanığa ilk suçlamanın yöneltildiği aşamadanbaşlayarak avukat görevlendirme yöntemlerini oluşturmakla yükümlüdürler.

Savunmasız sanığa bir avukat atanması ile sorun çözülmüş olmamaktadır.Avukatın görevini etkili bir biçimde yürütüp yürütmediğinin dedeğerlendirilmesi gerekmektedir.

İtalya’da, dolandırıcılık vekarşılıksız çek suçlarından yargılanan sanık, mahkemede kendi seçtiğiavukatı eliyle temsil edilmişti. Mahkeme, sanığı suçlu buldu vecezalandırılmasına karar verdi. Kararı temyiz eden sanık, kendisineücretsiz hukuk yardımı sağlanmasını istedi. Yargıtay Ceza DairesiBaşkanı tarafından görevlendirilen avukat sanıkla görüşmeye gitmediğigibi, tatil dönüşü öğrendiği bu atamayı işlerinin çokluğu nedeniylekabul edemeyeceğini bir mektupla bildirdi. Sanığın uyarısı üzerineavukat, Yargıtay Ceza Dairesi Başkanı’na da dilekçe vererek, sağlıkkoşullarının elverişsizliği nedeniyle, sanığın savunmasınıüstlenemeyeceğini duyurdu.

Sanık, Yargıtay’a yaptığı çeşitlibaşvurularda görevi kabul etmeyen avukat hakkında ceza ve disiplinsoruşturmaları açılmasıyla birlikte kendisine başka bir savunmanverilmesini istemesine karşın, olumlu bir sonuç alamadı.

Yargıtay Ceza Dairesi Başkanı’na göre, görevlendirdiği avukatYargıtay’daki duruşmaya girmek zorunda idi. Bu konuda yapabileceğibaşkaca bir işlem yoktu. Ulusal yasalara göre atanan avukat göreviniyapmazsa, sanık, tazminat davası açabilir, hatta soruşturma talebindede bulunabilirdi. Böylesine sonuçsuz yazışmaların ardından gelenduruşmaya, atanan avukat katılmadı. Yargıtay, bazı suçların zamanaşımınedeniyle düşmesini kararlaştırdığı duruşmada, sanığın diğer bütüntemyiz itirazlarını reddetti.

AİHM’ne “..göre, Sözleşme,hakları teorik veya hayali olarak değil, fakat pratik ve etkili birbiçimde güvence altına almayı amaçlamıştır. Bu durum, demokratik birtoplumda öncelikli olarak yer verilen adil yargılanma hakkınınkapsamındaki savunma hakları bakımından özellikle geçerlidir...Sözleşme’nin 6/3, (c) bendi ‘atama’ dan değil, ‘yardım’ dan sözetmektedir. Yalnızca avukat atanması yardımı etkili kılmaya yeterlideğildir. Adli yardım amacıyla atanan avukat ölebilir veya ağırhastalanabilir, bu süre içerisinde görev yapması yasaklanabilir veyakendisi görevden kaçınabilir. Kamu organlarına bilgi verilmesidurumunda bu kurumlar ya avukatı değiştirmeli ya da görevini yerinegetirmeye zorlamalıdır...Olayda başvurucu hiç bir koşulda atananavukatın yardımından yararlanamamıştır. Daha işin başında, avukat,başvurucu için çalışmayacağını bildirmiştir... Mahkeme’ye görebaşvurucu Yargıtay önünde etkili bir hukuk yardımı alamamış, YargıtayDaire Başkanı’nın avukat görevlendirme işlemi, ölü bir karar olarakkalmıştır.

AİHM, davalı Hükümet’in savunma gerekçeleriarasında yer alan sanığın temyiz nedenlerinin tutarsızlıklarla yüklüolduğu, Yargıtay’ın dosyayı özenle incelediği, atanan avukatın görevinieksiksiz olarak yerine getirseydi bile sonucun değişmeyeceği bunedenlerle sanığın avukatsız kalmaktan doğan bir zararının olmadığıyolundaki savunmalarını değerlendirdikten sonra, olayda bir zararınvarlığının kanıtlanması gerekmediğini vurguladı. “Mahkeme’ye görebaşvurucu durumu düzeltmek için ısrarla uğraşmıştır. Yakınmalarını veatanmış avukatın ilgisizliğini, kendisini savunmamaktaki kararlılığınıYargıtay’a bildirmiştir. Kabul edilmelidir ki, hukuk yardımındanatanmış avukatın her tür kusuru için devlet sorumlu görülemez. Ancakolayın özel koşulları içinde başvurucunun bu hakkını etkili bir biçimdekullanması için gereken önlemleri almak yetkili İtalyan organlarınadüşen bir görevdir.” (Artico / İtalya, 1980)

Mahkeme , herolayı kendi özel koşulları içerisinde değerlendirmektedir. Adilyargılanmanın bir bütünlük içerisinde gerçekleşmesi için, sanığınavukatların ve ilgili devletlerin üzerlerine düşen yükümlülükleriniyerine getirmelerini beklemektedir.

AİHM, benzer olaylar üzerine verdiği diğer kararlarında da “..hukuksal yardım amacıyla bir avukatın atanmasının yeterli olmadığını..”belirtmekle birlikte, bu avukatın görevini savsaklaması durumunda,yetkili kamu birimlerinin uygun biçimde bilgilendirilipbilgilendirmediğini araştırmaktadır.

Avukatlık mesleğininbağımsızlığı nedeniyle devletin müdahalesi, ancak atanmış avukatınmüvekkilini etkili bir biçimde temsil etmediğinin görülmesi veya budurumun yeterince yetkililerin bilgisine sunulması durumundaolanaklıdır.” (Kamasinski / Avusturya, 1989)

Sözleşme’nin6/3 (c) bendinde yeralan avukat aracılığıyla savunma hakkınınuygulamadaki ayrıntıları ve kullanım biçimleri Sözleşme’debelirtilmediğinden, bu konu ilgili devletlere bırakılmıştır.“..Başvurucu başlangıçta gerekli hukuksal yardımı almamış olsa bile,devletler, adli yardımdan atanan ya da sanıkların seçtiği avukatlarlaaralarında çıkabilecek her türlü sorundan doğrudan sorumlututulamayacağı gibi, avukatlık mesleğinin bağımsızlığı gereğisavunmanın tutumu öncelikle başvurucu ile avukatı arasındaki bir konuolmaktadır...Sözleşmeci devletin, atanan avukatın etkili bir savunmayapmadığının açıkça görülmemesi durumunda olaya müdahalesibeklenemeyeceğinden çok kısa süren ilk dönemde avukat B.G.’ninhareketsiz kalışından başvurucunun şikayette bulunmaması nedeniyleolaya kamusal organların katılamaması doğal karşılanmalıdır. AvukatB.G.’nin istifa etmesi üzerine hemen yeni bir avukat atanması, yeniavukatın dosyayı inceleyip sanıkla görüşmesinden sonra önceki sorgulamanedeniyle savcıya itiraz etmemesi ve bu aşamada gerçekleştirilen üçsorgulamanın ilk ikisine yeni avukatın da katılmaması karşısında,avukatla savunma hakkı yönünden adil yargılanma hakkının ihlaledilmediğine karar verildi. (Imbrioscia / İsviçre, 1993)

AİHM,yargılamanın akışından kaynaklanmayan ancak önceden görülebilenengellerin aşılabilmesi için tarafların üzerlerine düşen önlemlerialmalarını istemektedir. örneğin, duruşmanın yapılacağı günü çok önceöğrenen avukatın, kişisel özrünün çıkması durumunda, yargılamanınertelenmesini istemek yerine davanın sürekliliğini etkilemeyecek yasalseçenekleri uygulamaya koyması beklenmektedir. Sanık ve avukatınınkendi kusurlu davranışlarından ileri gelen olumsuzluklar nedeniyle,devletler sorumlu tutulmamaktadır.

İtalya’da yerel cezamahkemesinde hapis cezasına mahkum edilen tutuksuz sanığın avukatıkararı temyiz etti. Dosyanın Yargıtay’a ulaştığı Yazı İşleri Müdürü’nün26.3.1985 günlü yazısı ile avukata bildirildi.

Yargıtay’daki duruşmanın 6 Aralık’ta yapılacağı 2 Ekim günü avukata tebliğ edildi.

Sanık vekili Yargıtay’a 25 Kasım’da ulaşan 18 Kasım günlü dilekçesinde,bir operasyon geçirdiğini, kendisine 30 gün dinlenme verildiğinibelirterek, 6 Aralık’ta yapılacak duruşmanın ertelenmesini istedi.Yargıtay bu istemi reddederek, sanığın ve avukatının yokluğundagerçekleşen duruşmadan sonra, yerel mahkemenin ikibuçuk aylık hapiscezasının onanmasını kararlaştırdı.

AİHM, Yargıtay’dayapılacak duruşmada avukatla temsil edilmenin önemini vurgulamaklabirlikte, başvurucunun avukatının 6 Aralık’taki duruşmayakatılamayacağı önceden belli olduğu ve iç hukuktaki duruşmanınertelenmesi ile ilgili kuralları bildiği halde önlem almaması, kendiyerine duruşmaya başka bir avukatı gönderme olanağı varken bunuyapmaması, ayrıca başka bir avukat eliyle Yargıtay’a dilekçe sunmayolunu da kullanmaması karşısında, başvurucunun kendi seçtiğiavukatının kusurlu uygulamaları nedeniyle davalı devletin sorumlututulamayacağını kararlaştırdı. (Tripoli / İtalya. 1994)

çoksayıda şiddete dayalı cinsel suç işlediği savı ile jürili ilk derecemahkemesi önünde yargılanan tutuklu sanık, altı gün süren duruşmalarboyunca bir cam bölme içerisinde bulunduruldu. Sanığın savunmasını cezadavalarında deneyimli on yıllık bir avukat yürütüyordu.

Duruşmada henüz onbeş yaşındaki suç mağduru bayanın dinlenmesisırasında yargıç, söylediklerini daha iyi duymak için, kendisine vejüriye yaklaşmasını istedi.

Sanık, atılı suçu işlediğiyargısıyla mahkum olunca, tek yargıçlı üst mahkemeye itiraz etti.Gerekçe olarak ilk derece mahkemede yargılandığı salonun akustiğininbozuk olduğunu, cam bölme içerisinde söylenenleri duymadığını ilerisürdü.

Sanığın tanık gösterdiği koruma görevlisi de, sanığınkendisi aracılığı ile en az üç kez avukatını yanına çağırdığını vekonuşulanları duymadığını ona bildirdiğini söyledi. Sanık, üzerinesöylenenleri duymadığını yazıp camın arkasından koruma görevlisinegösterdiği bir kağıdı da kanıt olarak dosyaya sundu.

Bu savlar, ulusal mahkemelerce kabul edilmedi. Sanığa verilen ceza kesinleşti.

AİHM adil yargılanmanın bir gereği olarak sanığın kendisiyle ilgilidava içerisinde söylenenleri işitip anlamasının, onun en doğal hakkıolduğunu belirtti. Ancak bu olayda başvurucu ve onu temsil edenavukatı, dava mahkemesi önünde 6 gün süren duruşmalar boyunca duymasorununu yargıca iletmediler. Sanığın koruma memuruna yönelttiğiyakınmalar, anılan kişinin yargılama sürecinde görevinin olmamasınedeniyle bir anlam taşımıyordu. Sanık avukatı ise, yargılamayla ilgilibir taktik izlediği için bu konuda susmayı yeğlemişti. Sanığın da,avukatının tutumuna katılmadığı konusunda herhangi bir belirti yoktu.

Mahkeme, avukatlığın bağımsızlığı açısından değerlendirdiği olayda,sanığın avukatına yönelik açık bir suçlaması yoksa, devletlerin bukonuya karışamayacaklarını vurguladı. Eğer sanık doğrudan veya avukatıaracılığı ile yerel mahkemeye duyma sorununu iletse idi, mahkemeninbuna bir çözüm getirmesi gerekirdi. Avukatının da bu konuda susarakolaya bir taktik sorunu açısından yaklaşması nedeniyle, sanıkla avukatıarasındaki ilişkilerden devletlerin sorumlu tutulamayacağı görüşüyleadil yargılanma açısından Sözleşme’nin ihlal edilmediğine kararverildi. (Stanford / İngiltere, 1994)

AİHM, karşılıksızhukuksal yardımın gereği olarak kamu adına atanan avukatların bugörevlerini ne oranda gerçekleştirdiklerinin davayı yürütenmahkemelerce izlenmesini öngörmektedir. Yerine göre bu avukatlarınsavunmalarını “yetersiz”, “deneyimsiz”, “etkisiz” sözcükleriyle denitelemektedir. Mahkeme’nin bu tutumunun nedeni, Sözleşme’nin adilyargılanmanın gerçekleşmesi için zorunlu saydığı koşulların üyeülkelerce eksiksiz yerine getirilmesidir. Korumanın tam olması için,adli yardım amacıyla görevlendirilen avukatların nitelikleri, meslekideneyimleri, objektif ölçütlere göre olabildiğince doğrubelirlenmelidir.

Sanıkların kendi istemleri dogrultusundaseçtikleri avukatları hakkında ise, daha gevşek bir denetimizlemektedir. çok kısa özetlerini sunmakla yetindiğimiz yukarıdakikararlarda görüldüğü gibi, sanığın, ulusal organlar önünde, kendiseçtiği avukatına yönelik suçlama ve yakınmaları olmamışsa, ilgilidevletleri sorumlu tutmama eğilimini açıkça ortaya koymaktadır. Bututum, Sözleşme’nin amaç ve yöntemlerine de uygun düşmektedir.Kişilerin kendi seçtikleri avukatları ile bir sorunları olursa,yakınmalarını öncelikle ulusal yapılanmaların öngördüğü süreçlerdengeçirmelidirler.

Mahkeme’nin bu yaklaşımının bir başka nedenide, avukatlık mesleğinin bağımsızlığını korumak, zorunlu olmadıkçadevletlerin bu alana el atmasını önlemektir.

III - SAVUNMAN YETKİ VE GüVENCELERİNİN SöZLEŞME’YLE KORUNMASI :
AİHS’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma güvencelerinin temelözneleri, hiç kuşku yok ki yargılanan kişilerdir. örneğin 1.bentte sözüedilen mahkemenin niteliğine, yargılamanın süresine, yüzyüzeliğine veaçıklığına ilişkin düzenlemeler, 2. bentteki suçsuzluk karinesi,savunmanların temsil ettikleri kişiler adına istemlerinidayandıracakları hukuksal kaynaklardır. Ancak gerek 6. maddede gerekseSözleşme’nin diğer maddelerinde belirtilen bazı hak ve yetkiler vardırki, bunlar, temsil ettikleri kişilerle ilişkilendirilmelerigerekmeksizin, avukatlık mesleğinin olmazsa olmaz koşulları arasındayer almışlardır. örneğin 6.maddenin 1.bendindeki “hakkaniyet”sözcüğünden üretilen “silahların eşitliği” kuramı, 3. bentteki, “suçlamanın niteliği ve nedenlerinden en kısa zamanda bilgilendirilmek”, “savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak”, “iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek”, “savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek”,bu yetkilerden başlıcalarıdır. Konunun bu yönünü özellikle vurgulamaklabirlikte, AİHM’nin avukatlık uygulamalarını doğrudan kapsayan kararlarıüzerinde duracağız. Kararların önemli bir bölümü savunma hakkı ilebağlantı kurularak Sözleşme’nin 8. maddesini de yorumlamaktadır.

AİHS’nin 8. maddesinin birinci bendine göre :

Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

Aynı maddenin 2. bendinde sayılan bazı durumlarda “...demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla..” bir takım kısıtlamalar konulabileceği belirtilmektedir.

Avukatla sanık arasındaki ilişki özel yaşam konularından kaynaklansabile, savunma hakkının toplumsal önemi nedeniyle 8. maddeninkapsamından taşmaktadır. Avukatlık bürosu, hiç kuşkusuz özel biralandır, ancak, avukatın temsil ettiği kişilerin, olay tanıklarının daözel yaşamlarının özgürce sergilenebildiği, kamunun el atmaması gerekenbir kamusal alandır.

Avukatla sanığın iletişimi, aralarındakiilişkinin kurulup geliştirilmesi için son derece önemlidir. Tutuklusanıkla avukatının başbaşa görüşmeleri, savunmaları için gerekli bilgive belgeleri birbirlerine iletmeleri, yargılama sürecindekikonumlarının zorunlu bir gereğidir. çalışmamızın aşağıdakibölümlerinde, AİHM’nin bu konulardaki kararlarını özetlemeyeçalışacağız.

1 – Avukatla Sanığın Yazışmaları :
İletişim özgürlüğü konusunda bilinen en eski yöntem kişilerinmektuplaşmalarıdır. Tutuklu sanıkla avukatının yazışmaları, konumuzaçısından özellikle önem taşımaktadır. Devletler, çeşitli gerekçeleröne sürerek bu yazışmaları denetim altında tutmak istemişlerdir. Enönemli gerekçeleri de, soruşturma konusu suçla ilgili kanıtlara ulaşmakolmuştur. Ancak konu her zaman bu kadar açık bir görünüm vermemektedir.Savcıların soruşturmaları kendi beklentileri doğrultusunda yönlendirmekamacıyla, cezaevi yöneticilerinin tutuklu ve hükümlülere yönelik yasadışı uygulamalarını gizlemek için yazışmalara elkoydukları çok sıkgörülen olaylardır.

AİHM’nin bu konudaki ilkdeğerlendirmeleri, İngiltere cezaevinde yatmakta olan bir hükümlününbaşvurusuyle ilgilidir. Başvurucu, cezaevinde çıkan olaylara karıştığıyolunda gerçek dışı ifade verip kendisine iftira eden gardiyan hakkındahukuk davası açmak, böylece yanlış ifadenin dosyasından çıkarılmasınısağlamak istemiştir. Başvurucu, bu amaçla bir avukatla görüşüp davaaçmak üzere yürürlükteki Cezaevleri Yönetmeliği çerçevesindeBakanlık’tan izin talebinde bulunmuştur. Ancak Bakanlık, böyle bir davaaçılmasına gerek olmadığı düşüncesi ile, hükümlünün avukatlagörüşmesine izin vermemiştir.
AİHM’ne göre, “İçişleriBakanlığı’nın Golder’in dilekçesini reddetmesi, öncelikle bir avukatlailetişim kurmasını engellemiştir. Bu olay mahkemeye başvurma hakkı ileilişkilendirilmeksizin, yalnızca haberleşme özgürlüğü kapsamındadeğerlendirilemez. Golder’e bir avukata danışması için izin verilseydi,yakındığı gardiyana karşı dava açma kararlılığını sürdürüpsürdürmeyeceği bilinemezdi...Ancak bütün bunlara karşın, başvurucununaçıkça ortaya koyduğu ‘iftira nedeniyle dava açma’ istemigerçekleşememiştir...İçişleri Bakanlığı avukatla ilişki kurulmasınıyasaklamakla, açılması düşünülen dava için harekete geçilmesiniengellemiş olmaktadır...Hukuksal engellemeler gibi, fiili engellemelerde hukuka aykırı düşebilir.

...Başvurucu, gardiyana karşı davaaçmakla, kendisine karşı yapılan ve hakkında olumsuz sonuçlar doğuransuçlamalardan kurtulmak istemektedir. Açılması tasarlanan dava,cezaevinde bulunduğu sırada meydana gelen ve cezaevi yaşamıylabağlantılı bir olayla ilgilidir. Sonuçta bu dava İçişleri Bakanlığı’nabağlı ve görevi sırasında suçlamalarda bulunan bir cezaevi çalışanınakarşı yöneltilecektir. Bu koşullarda Golder, haklı olarak dava açmaküzere bir avukata danışmak istemiştir. Tasarlanan davanın sonuçlarınailişkin olasılıkları değerlendirmek İçişleri Bakanlığı’nın görevideğildir. İleri sürülebilecek savlar hakkında karar vermek, bağımsız veyansız mahkemelerin görevidir. İçişleri Bakanlığı, Golder’in istediğiizni vermemekle, Sözleşme’nin 6/ (1) fıkrasında güvence altına alınanmahkemeye gidebilme hakkına saygı göstermemiştir.


AİHM, başvuru konusu olayları bir kez de Sözleşme’nin 8.maddesi kapsamında değerlendirdi.

Mahkeme,bir hükümlünün haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına müdahalenin‘gerekliliğini’ cezaevinde bulunmanın olağan ve makul koşullarının gözönünde tutularak değerlendirilmesi gerektiği düşüncesindedir. örneğin‘düzensizliğin veya suçun önlenmesi’ bir hükümlüye, özgür bir kişidendaha geniş müdahale önlemlerinin uygulanmasını haklıkılabilir...Hükümet, Golder’in yakındığı müdahalenin ‘gerekli’ olduğunukanıtlamak için, düzensizliğin ve suçun önlenmesini ve bir ölçüde dekamu güvenliği ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasınıgerekçe olarak ileri sürmüştür. Mahkeme, Sözleşmeci devletlere tanınantakdir yetkisini dikkate almakla birlikte, ‘demokratik bir toplum’da bumüdahalenin nasıl olup ta, Golder’in kendisine iftirada bulunangardiyana karşı dava açmak amacıyla bir avukatla iletişim kurmasınınengellenmesini haklı kıldığını anlayamamıştır. Mahkeme, Golder’incezaevi görevlisinin kendisine karşı yaptığı suçlamadan temize çıkmakistediğini bir kez daha vurgulamaktadır. Bu koşullarda Golder, haklıolarak bir avukata yazmak isteyecektir. Açılması düşünülen davasonuçlarını değerlendirme görevi, İçişleri Bakanlığı’nın işi değildir.Başvurucuya hakları konusunda yol göstermek, önerilerde bulunmak biravukatın, önüne getirilen dava konusunda karar vermek ise birmahkemenin görevidir.

Başvurucunun avukatla haberleşmesikişisel bir dava açılmasına ve sonuç olarak Sözleşme’nin başka birmaddesinde, yani 6.maddede varolan bir hakkın kullanılması içinhazırlık aşaması olacağından, İçişleri Bakanlığı kararının ‘demokratikbir toplumda’ gerekli olduğu kanıtlanamamıştır.

Böylece Mahkeme, olayda 8.maddeye aykırılık olduğu sonucuna varmıştır.
” (Golder / İngiltere, 1979)

Kararda eleştiri konusu yapılan uygulamalar, olayın geçtiği yıllardayürürlükte olan Cezaevleri Yönetmeliği çerçevesinde yürütülenişlemlerdi. Golder’in dava açmayı düşündüğü infaz koruma görevlisinintutumu bir yana bıraklırsa, AİHM İngiltere’deki katı ve insan haklarıile bağdaşmayan cezaevi kurallarını mahkum etmiş bulunuyordu. Nitekimİngiltere Hükümeti de bu dava nedeniyle gelişen hukuksal tartışmalarıgöz önünde bulundurularak, Golder Davası henüz sonuçlanmadan CezaevleriYönetmeliği’ni değiştirmiş, tutuklu ve hükümlülerin hukuk davası açmaküzere bir avukata danışmak istemeleri durumunda İçişleri Bakanı’ndanizin almaları koşulunu kaldırmıştı. Bu değişiklik, cezaevleri müdürlerieliyle bütün tutuklu ve hükümlülere bildirilmişti.

Cezaevlerikurallarında yapılan iyileştirmeler, İngiltere’nin benzer konulardakidavalar nedeniyle tekrar AİHM’nde yargılanmasını önleyemedi. çeşitlicezaevlerinde tutuklu ve hükümlü konumunda bulunurlarken değişikamaçlarla farklı yerlere gönderdikleri mektupları, alıcılarınaulaşmayan 7 başvurucunun AİHM’nde görülen davaları 1983 yılındasonuçlandı. Davacılardan Silver’in koşulları konumuzu doğrudanilgilendirmektedir. Başvurucu, cezaevindeki yetersizlikler ve bu aradasağlık sorunları ile diş tedavisindeki şikayetleri nedeniyle dava açmaküzere Bakanlık’tan izin istemiş, ancak kendisine olumlu yanıtverilmemiştir.

İngiltere cezaevlerindeki haberleşme ve yazışmakoşullarının ayrıntılı olarak incelenip tartışıldığı AİHM kararında,diğer 6 başvurucu hakkında Sözleşme’nin 8. ve 13. maddelerinin ihlaledildiğine karar verilirken, hukuksal yardım alarak cezaevi yönetimiyleilgili hukuk davası açma girişiminin önlenmesi nedeniyle, Silveryönünden ayrıca Sözleşme’nin 6/1. maddesinin de ihlal edildiğine kararverildi. (Silver ve Diğerleri / İngiltere, 1983)

Tutuklularınyazışmalarının 8. maddenin korunması altında bulunması, hiç kuşku yokki, koşulları oluştuğunda aynı maddenin 2. bendindeki kısıtlayıcıönlemlerin de uygulanabileceği anlamını içeriyor. “Hükümlününhaberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına müdahale gereği, cezaevindebulundurulma durumunun olağan ve anlaşılabilir gereklerine göredeğerlendirilecektir.” (Golder / İngiltere, 1979)

Tutuklu veyahükümlü ile avukatı arasındaki yazışmalar, Chambell ve Fell davasındakapsamlı bir incelemeden geçirildi. Başvurucunun avukatıyla ve AİHK’ylayaptığı yazışmaların cezaevi görevlilerince açılıp okunduğuna ilişkinyakınmaları, bu gibi durumlarda izlenmesi gereken yöntem ve ölçütlerinbelirlenmesine katkıda bulundu. Mahkemeye göre, “..bir tutuklu veyaavukatı arasındaki yazışmalara sağlanan özel koruma nedeniyle, avukatıntutukluya yazdığı mektubun cezaevi yetkililerince açılabilmesi, ancakiçinde olağan denetim yöntemleriyle ortaya çıkmayacak yasa dışı birşeylerin bulunduğu konusunda benimsenebilir bir kuşkunun varlığıdurumunda olanaklıdır.” Bu durumda bile mektup, gönderildiği kişininönünde açılmalı, içerisinde sakıncalı bir nesne saptanmayınca,yöneticilerce okunmadan ilgilisine verilmelidir.

Mahkeme,ancak çok özel durumlarda tutuklunun avukatıyla yaptığı yazışmanınokunabileceğini belirtmektedir. “Mektubun içeriğinin cezaevinin veyabaşkalarının güvenliğini tehlikeye atması veya başlıbaşına bir suçoluşturması, gizliliğin kötüye kullanıldığına ilişkin çok somutgerekçelerin varolması durumunda,” bu yola gidilebilecektir.

Davalı Hükümet’in, tutuklu ile avukatı arasındaki yazışmalara özel birkorunma sağlanmasının, bu işleyişin kötüye kullanılma olasılığınıtaşıdığı yolundaki savunması, Mahkeme’ce, “Avukat müvekkil ilişkisiningerektirdiği gizliliğe saygı gösterme gereksiniminin, bu hakkın kötüyekullanılabilme olasılığından çok daha önemli olduğu..” görüşüyleyerinde bulunmadı.

Savunma hakkına ilişkin birden fazlakonunun tartışıldığı dava sonucunda, sanıkla avukatı arasındakiyazışmaların engellenmesi Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali olaraknitelendi. (Champbell ve Fell / İngiltere, 1984)

Adli sabıkasicili bir hayli kabarık olan ve cezaevi kurallarına aykırı davranmayıalışkanlık edindiği için hakkında ek yaptırımlar uygulanan başka birhükümlünün, infaz indirimlerinin bir bölümünün kaldırılması nedeniyleavukatına yazdığı mektuplardan birisi hiç gönderilmemiş, diğer ikisiise, geç ulaşmıştı.

Hükümlünün bir milletvekiline ve öğretim üyesine yazdığı yakınma mektupları da cezaevi idaresince gönderilmemişti.

AİHM bu olayda da “başvurucunun gönderilmeyen mektupları bakımından haberleşmeye saygı hakkının ihlal edildiğine..” karar verdi.
(Mc Callum / İngiltere, 1990)

Tutuklu sanığa savunmasını üstlenecek avukatın mektubunun verilmemesiyoluyla iletişim özgürlüğünün çiğnenmesine ilişkin en çarpıcı örnek,Mehmet Durmaz ile Avukat Schönenberger’in birlikte yaptıkları başvurusonucunda verilen karar oldu.

İsviçre’nin Zürih kantonundayaşayan M. Durmaz, bazı suçlara karışmış olabileceği kuşkusuyla 16Şubat 1984’te tutuklanmış. Eşinin bulduğu Avukat Schönenberger,cezaevindeki sanığa bir mektup göndererek, kendisi de uygun görürsesavunmasını üstlenebileceğini bildirmiş.Mektupta soruşturmayla ilgilibazı uyarılarda bulunmuş. “...Sorgunuz sırasında yanıt vermemehakkınızın bulunduğunu anımsatmak görevimdir. Ağzınızdan çıkacak hersöz, size karşı kanıt olarak kullanılabilir. Susmayı yeğlerseniz,savcılık, kanıt bulup suçluluğunuzu ispat etmek zorunda kalacaktır. Sizaçıklama yapmamakta direnince, olabilir ki savcı, tartışma çıkarıp,tanıkları dinlemek, başka kanıt toplamak ya da yeni bir soruşturmabaşlatmak gibi nedenlerle tutukluluğunuzu uzatacağını söyleyerek baskıkurmayı deneyebilir. Böyle şeyler olursa aldırmayın. Haklarınızı bilipherhangi bir açıklama yapmamak yararınızadır...” demiş. Avukatayrıca, göreve başlayabilmek için, iki örneğini eklediğivekaletnameleri imzalayıp, birini savcılığa, ötekini kendisinegöndermesini istemiş. İşlemler tamamlanınca, hemen cezaevine geleceğinibildirmiş.

Bölge Savcısı, soruşturmanın yürütülmesi açısındansakıncalı bulduğu bu mektuba elkoymuş. Sanığa, avukatın gönderdiğivekaletname örneklerini de vermemiş. Yasaklanan mektup sanki hiçgelmemiş gibi, Durmaz’a bir avukat edinmesini önermiş. Eşiningirişimlerini öğrenemeyen yurttaşımız, Zürich’te tanıdığı tek avukatınJ.P.Garbade olduğunu, ancak içinde bulunduğu koşullarda ödeyecek parasıolmadığını bildirmiş. Avukat Garbade, Mahkeme Başkanı’nın kararı ile,gideri devletçe karşılanmak üzere Durmaz’ın savunmanlığına atanmış.

Soruşturma ve sorgulamalar devam etmiş. Durmaz, güçlük çıkarmadan bütünsoruları yanıtlamış. Hakında kamu davası açılmasını gerektirecekkanıtlar bulunamayınca, 37 gün tutuklu kaldıktan sonra, 23 Mart 1984’tesalıverilmiş. Boş yere özgürlüğünden yoksun bırakılan Durmaz’a, BölgeMahkemesi’nce, 3.565 İsviçre Frangı giderim ödenmesi kararlaştırılmış.

Hukuksal tartışma, asıl bu aşamadan sonra başlıyor. AvukatSchönenberger, cezaevine gönderdiği mektubun tutuklu sanığa verilmemesiyoluyla iletişim özgürlüğünün engellendiği, bunun sonucunda Durmaz’ındavasını alamadığı için mesleğini uygulayamadığını belirterek Avrupaİnsan Hakları Komisyonu’na başvuruyor. Mehmet Durmaz da bir başkadilekçeyle, avukatın gönderdiği mektubun eline geçmemesi nedeniylehaber alma özgürlüğüne el atıldığını bildirerek, İsviçre’ye karşıbireysel başvuru hakkını kullanıyor.

Tartışmanın özü, “Herkes, özel yaşamıyla aile yaşamına, konut ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir”diyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesine dayanıyor. Gerekkomisyonda, gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde, İsviçreHükümeti’nin temsilcileri, Avukat Schönenberger’in, sanığa susmasını,yanıt vermemekte direnmesini öneren mektubunun yürütülmekte olansoruşturmanın güvenliği açısından sakıncalı bulunduğunu savunuyorlar.Gerçekten AİHS’nin 8. maddesinin 2.bendinde, “...kamu düzeninin korunması ya da suçun önlenmesi...” amacıyla, bazı koşullarda iletişim özgürlüğünün sınırlandırılabileceği belirtiliyor.

Komisyon’dan sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, yakınılanuygulama nedeniyle İsviçre organlarınca, AİHS’nin 8.maddesinin ihlaledildiği yargısına vardı. Kararın gerekçesinde, avukatın, savunmasınıüstleneceği kişiye susmasını, sorulara yanıt vermemesini önermesinin,onun mesleki görevi, doğal hakkı olduğu belirtildi. Sorgulanan sanığınyanıt vermemekte direnmesinin yasal bir hak olduğu, bu yöntemi seçenavukatın görevini üstlendiği kişiye haklarını bildirmesininönlenemeyeceği vurgulandı. Böylece Durmaz’ın haber alma, iletişim kurmaözgürlüğünün engellendiği görüşüne varıldı. İsviçre Hükümeti’nin,Durmaz ve avukatına 9.070 frank ödemesini öngören kararın en çarpıcıyanı, temel hak ve özgürlüklere yasalarla getirilecek kısıtlamaların, “..demokratik bir toplumun zorunlu kıldığı...” sınırları aşamayacağı ilkesini yinelemesiydi. (Schönenberger ve Durmaz /
İsviçre, 1998)

Avukatla görüşme hakkının uzantısı olarak ta benimsenen avukata mektupgönderme olanağının değerlendirildiği davada AİHM, tutuklu sanığınavukatına yazdığı mektupların cezaevi yetkililerince denetlenmesini,özellikle bir mektubun avukata ulaşmasının geciktirilmesini,Sözleşme’nin 8. ve
6/3 – (c) maddelerinin ihlali olarak niteledi. (Domenichini / İtalya, 1996)

AİHM’nin, Polonya cezaevindeki bir tutuklunun Ombunsman’a yazdığımektubun zamanında yerine ulaşmaması nedeniyle verdiği kararda, konuylailgili Polonya ulusal hukuku değerlendirildi. Mahkeme’ye göre ;

Soruşturmasıdevam eden tutukluların yazışmalarının engellenmesi durumunda yasalarınetkili bir başvuru yolunu belirlememiş olması,

Tutuklularınmektuplarının soruşturmayı yürüten görevlilerce yürürlükteki hukukagöre hiç bir neden ve gerekçe olmaksızın her koşulda okunup sansürdengeçirilmesi,

Tutukluların farklı kişi ve kurumlara, örneğinOmbunsman’a gönderdiği mektuplar açısından farklı denetim ölçütlerininkonulmaması,

Uygulanan sansürün içeriğinin ve süresinin belirsizliği,

Kendiliğinden ve ayrımsız olarak yürütülen sansürün nedenleri,koşulları ve gerekçeleri konusunda, uygulayıcılara bir açıklamayükümlülüğü bile getirilmemiş olması,


8. maddenin 2. bendindeki sınırlama koşullarına uygun bulunmadı. (Niedbala / Polonya, 2000)

Mahkeme’nin yukarıda değindiği ölçütler, tutukluların yazışmalarınınotomatik bir sansür denetimine bağlanamayacağını bir kez dahagerekçeleriyle açıklıyor.

Kişisel iletişim konusundaki yaygınyöntemin mektup ve diğer benzeri gönderiler olmasına karşın, Mahkemetelefon ve teleks yoluyla iletişimi de 8. madde kapsamındadeğerlendirdi. İleride teknolojik gelişmelere ve ulaşılabilinir tekniközelliklerine göre E – mail ve benzeri yöntemleri de 8. maddekapsamında koruyacak kuralların saptanması beklenmelidir. (Halford /İngiltere, 1997)

2 – Avukatla Sanığın Görüşmeleri :
Avukatla sanığın yüzyüze ve başbaşa konuşmaları savunma yöntemlerininbelirlenmesi, kanıtların değerlendirilmesi açısından son derece önemlibir aşamadır. Sanıkla avukatı arasında yazışmalarla sağlanamayacakbilgi alışverişi, karşılıklı konuşmayla gerçekleştirilmektedir. Sanıklaavukatının konuşmaları, Sözleşme’nin 6.maddesinin 3.paragrafındaki ikibent açısından belirleyici düzeyde önem taşımaktadır. Şöyle ki, yüzyüzegörüşme olanağının korunması (c) bendindeki avukatla savunma hakkınınayrılmaz parçasıdır. Ayrıca, (b) bendine göre “savunmasını hazırlamakiçin gerekli zamana sahip olmak.” sanık ve avukatı açısından, cezaeviyöneticilerinin kendilerine göre koyacakları katı bir görüşme takvimiile aşırı kısıtlayıp kullanılamaz düzeye getirmemeleri gereken birolanaktır. Avukatın davasını üstlendiği cezaevindeki tutuklu ilegörüşebilmesi için yargıç ya da savcıdan izin istemek durumundabulunması, Sözleşme’yle bağdaşmayacaktır.

Cezaevinde çıkanolaylat nedeniyle disiplin soruşturması kapsamında yargılananhükümlünün avukatla görüşme yapmak istemesine karşın cezaeviyönetiminin avukatla sanığın konuşmalarına izin vermemesi, hukuksalyardım ve temsilin gerçekleşememesi nedeniyle, Sözleşme’nin 6/3 (b) ve(c) bentlerinin ihlali olarak nitelendi. (Champell ve Fell /İngiltere,1984)

Tutuklu sanıkla avukatına cezaevinde yüzyüze konuşmaolanağının sağlanması da, aralarındaki iletişinin güvenliği içinyeterli gelmiyor. Sanık ve avukatı, dava konusu olayları değerlendiripkanıtlarıyla birlikte tartışırlarken, bir başka kişinin, özelliklekarşı cephede yer alan savcılık görevlisinin onları dinlememesigerekiyor. AİHM bu konuyu ilk kez, Elvan Can’ın Avusturya’ya karşıyönelttiği başvuru nedeniyle gündemine aldı.

Elvan Can,Avusturya’nın Gmuden kentinde çalışmakta olduğu restoranda çıkanyangının sorumlusu olabileceği kuşkusuyla 19 Ağustos 1980’detutuklanarak Weis Cezaevi’ne gönderildi.

Elvan Can’ınsavunmanlığını, Avusturya’lı avukat Rudof Zitta üstlenmişti. Olayınayrıntılarını öğrenmek ve savunmada izlenecek yöntemleri saptamakamacıyla, Avukat Zitta 15 ve 30 Eylül 1980 tarihlerinde, iki kez WelsCezaevi’ne geldi. Sanık ve avukatının görüşmeleri sırasında, aralarındabir de davetsiz konuk vardı. Avusturya Ceza Yargılama YöntemleriYasası’nın 45. maddesine göre, sanık, “kanıtların yok edilmesi kuşkusuyla tutuklanmışsa”son soruşturma açılıncaya kadar, avukatıyla cezaevinde yapacağıgörüşmeleri mahkemece görevlendirilen bir gözlemcinin izlemesigerekiyordu. Yasa’nın amacı, sanığın bazı bilgileri avukatıaracılığıyla dışarı iletip, henüz savcılığın eline geçmeyen kanıtlarıngizlice yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemekti. Bu denetim,tutuklu sanığın yazışmalarını da kapsıyordu.

Elvan Can, 6 Ekim1980’de, sorgu yargıcına gönderdiği dilekçe ile, aralarında üçüncü birkişi olmaksızın avukatıyla başbaşa konuşmalarına izin verilmesiniistedi. Savunmasında önem taşıyan konuları avukatıyla tartışırken,suçlamayı yapan organın gözlemcisinin dinlemesini savunma güvenliğiaçısından sakıncalı buluyor, yalnız bırakılmalarını istiyordu. ElvanCan’a göre, Avusturya Ceza Yargılama Yöntemleri Yasası’nın 45. maddesi,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesine ve bu nedenle deAvusturya Anayasası’na aykırı düşüyordu.

Sorgu yargıcı, ElvanCan’ın avukatıyla yalnız konuşma istemini reddetti. Bu karara karşı,önce Weis Bölge Mahkemesi’ne ve ardından Anayasa Mahkemesi’ne yaptığıitirazlar, alınan önlemlerin yürürlükteki yasaya uygun bulunmasınedeniyle kabul edilmedi.

E.Can henüz Weis BölgeMahkemesi’ndeki ceza davası sonuçlanmadan 14 Nisan 1981 günlü dilekçesiile makul süreleri aşan tutukluluğu nedeniyle Sözleşme’nin 5/3.maddesinin, avukatı ile yaptığı görüşmelerinde üçüncü bir kişiningözlemci olarak bulundurulmasının da Sözleşme’nin 6/3-(c) maddesineaykırı düştüğü gerekçeleri ile Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nabaşvurdu.

14 Aralık 1983 günlü Komisyon Raporu’nda, Elvan Can’ın her iki konudaki yakınmaları da haklı bulundu.

Konu AİHM’nin gündeminde iken, davanın sonuçlanmasından önce, AvusturyaHükümeti, dostça çözüm süreci içerisinde, 11 Haziran 1985 günlüprotokolla başvurucunun istemlerini kabul etti. Bu protokolun 6.maddesinde, “..Avusturya F.Hükümeti hazırlanmakta olan Ceza YargılamaYöntemleri Yasası’nda, kanıtların yok edilme kuşkusu varken tutuklusanığın avukatıyla görüşmesi sırasında gözlemci bulundurulmasınıöngören kuralın, AİHK’nun bu dava ile ilgili 12 Temmuz 1984 günlüraporu doğrultusunda yeniden düzenlenmesi için yasama organınaönerilerini sunma” sözü verdi.

Avusturya’nın AvrupaKonseyi’ndeki sürekli temsilcisi AİHM’ne başvurarak, taraflararasındaki anlaşmanın uygulamaya dönük ilk adımı olarak Hükümet’in, “..AİHK’nunbu dava ile ilgili 12.7.1984 günlü sonuç raporunu tüm Avusturyamahkemelerine, mahkeme başkanlarına ve savcılara ileteceğini..” bildirdi.

Avusturya’da da geçerli olan kuvvetler ayrılığı ilkesine göre Hükümet,yasama ve yargı organı adına söz verip yükümlülük altına giremiyor.Ancak yukarıda değinilen iki girişimle sorunun çözüm yolunu açıyor.Hükümet, o sıralarda gündemde olan Ceza Yargılama Yöntemleri Yasasıdeğişikliği çalışmalarıyla ilgili olarak Parlamento’ya yeni bir önerigetirip AİHK kararını ulusal hukuka uyarlama girişimini üstleniyor.İnsan hakları ilkelerini genelleştirmek amacıyla ulusal mahkemeleregönderilen yazı ise, AİHK’nun ve bu görüşleri onaylayan AİHM kararınınyargı organının bilgisine sunulması anlamını taşıyor.

AİHM de,Elvan Can ile Avusturya F.Hükümeti arasındaki uzlaşmanın Sözleşme’ningüvence altına aldığı ilkelere uygun düştüğü yargısıyla,30 Eylül1985’te davanın listeden silinmesine kararlaştırdı. (Can/Avusturya,1985)

1980 yılında Latin Amerika ülkelerindenbirine nükleer silah satışına yönelik protesto eylemleri nedeniyletutuklanan sanığın cezaevinde avukatıyla görüşmelerine dinleyici olarakpolis te katılmıştı. Sanığın mektuplarından üçüne polislerce grafolojikincelemeler için el konuldu.

Sanığın daha başka avukatları daolmuştu. Ancak ilk avukatının suç örgütü ile ilişkisi olduğuvarsayımıyla, tüm konuşmalarını da polisler izlediler, hatta bazınotlar aldılar.

Avukatla, görüşmeleri izleyen görevlilerarasında sık sık tartışma çıkmış, özellikle avukatın savcılığın bazıkararlarını, bir kısım mektupları ve bir itiraz dilekçesini müvekkilinevermek istemesi tartışmaları yoğunlaştırmıştı. Avukatın müvekkilineverdiği itiraz dilekçesine görevliler elkoydular.

Dava dosyası içerisindeki sanığın savunmasıyla ilgili belge örneklerinin avukatına verilmesi de uzunca süre geciktirildi.

AİHM’ne göre, “AİHS,hakkında suç isnadı bulunan bir kimsenin hiç bir engellemeye maruzkalmadan avukatıyla serbestçe görüşebileceğine ilişkin bir kuraliçermemesine karşın, Avrupa Konseyi Mahpusların İslahı İçin AsgariStandart Kuralları’nın 93. maddesi ile AİHK ve AİHM’ndeki YargılamalaraKatılan Kişilerle İlgili Avrupa Sözleşmesi’nin 3/2. maddesi, aavukatlaserbestçe görüşmeyi öngörmektedir. Sanığın üçüncü bir kişi tarafındandinlenmeden avukatıyla serbestçe görüşebilmesi, demokratik bir toplumdaadil yargılanma hakkının temel koşulları arasında bulunmaktadır.Sözleşme’nin 6. maddesi avukatların savunma stratejisini oluşturmakiçin müvekkilleriyle işbirliği içerisinde olmalarını gerektirdiğinden,bu konuşmalara kısıtlama getirilmesinin hiç bir haklı nedenibulunmamaktadır.

Davalı Hükümet’in savunmalarınıdeğerlendiren Mahkeme, “..sanıkla avukatın bir araya gelerek savunmastratejisi oluşturmalarında hiç bir olağanüstü durum bulunmadığından,bu arada mahkeme tarafından atanan avukatın meslek ahlakına ve hukukaaykırı davranışlarda bulunduğuna ilişkin bir sav da ilerisürülemediğinden, olayda, savunma hakkının ihlal edildiğine karar verdi.
(S / İsviçre, 1991)

AİHM bu kararı ile Sözleşme’de açıkça belirtilmemesine karşın, savunmahakkının demokratik toplumlardaki olmazsa olmaz öneminden yola çıkarak,tutuklu sanıkla avukatının konuşmalarına hiç bir engel konulamayacağınıbenimsemiş oluyordu.

AİHM’nin savunma hakkını çok genişbiçimde değerlendirdiği en son davalardan birisi de, öcalan / Türkiyekararıdır. Tarafların karşılıklı sav ve savunmalarının ayrıntılarınagirmeksizin, hukuk uygulayıcılarının göz önünde bulundurmaları gerekenMahkeme’nin değerlendirmeleri üzerinde duracağız :

“Mahkeme,başvurucu aleyhindeki ceza yargılaması sırasında savunma haklarınasaygı gösterilip gösterilmediği konusunda karar verebilmek için,öncelikle başvurucunun kullanabildiği hukuksal yardım olanaklarını vebaşvurucunun ve avukatlarının dava dosyasına ulaşım hakkını incelemekgerekmektedir.

a) Hukuksal Yardım.
-Polis gözaltında bulunurken başvurucunun avukat yardımı alamaması,

Mevcut davada başvurucu, Türkiye’de polis gözaltısında bulunduğu sırada16 Şubat 1999’dan 23 Şubat 1999 tarihine kadar 7 gün boyunca; güvenlikgüçleri, bir cumhuriyet savcısı ve bir Devlet Güvenlik Mahkemesi Hakimitarafından sorgulanmıştır. Bu süre boyunca hiçbir hukuksal yardımalmamış, iddianamenin ve cumhuriyet savcısının sunumlarının kritikunsurları haline gelen kendini suçlayıcı ifadeler vermiş ve bunlarmahkumiyetine yol açan temel faktörler olmuştur.

Başvurucununbir avukata danışmada hakkından feragat edip etmediğine gelince,Mahkeme, başvurucunun yakalandığı günün ertesinde, Türkiye’deki avukatıBay Feridun çelik’in (daha önceden geçerli bir vekaleti bulunmaktaydı.)başvurucuyla görüşmek için izin istediğine dikkat çeker. Bununlabirlikte Bay Feridun çelik’in seyahati güvenlik güçleri tarafındanegellenmiştir..Buna ek olarak, 22 Şubat 1999’da başvurucunun ailesitarafından tutulan 16 avukat Devlet Güvenlik Mahkemesi’ndenbaşvurucuyla görüşmek için izin istemiş, fakat talepleri yetkililertarafından 23 Şubat 1999’da reddedilmiştir.

Bu koşullaraltında Mahkeme, bu kadar uzun bir süre ve savunma hakkının telafiedilemez bir şekilde zarara uğramasının çok mümkün olduğu bir koşulda,avukata ulaşma hakkını kabul etmemenin sanığın 6.madde kapsamında haksahibi olduğu savunma haklarının zarara uğramasına yol açtığıgörüşündedir.

- üçüncü yanın duymayacağı biçimde avukatla görüşme,

Tarafların olayları anlatış biçimlerini incelemesiyle Mahkeme, ilkziyaretin ardından gerçekleşen avukat ziyaretlerinin, her ne kadar aynıodada bulunmasalar da, güvenlik güçlerinin duyum alanı içindegerçekleştiğini kabul etmektedir.

Mahkeme yerleşmişiçtihatlarına dayanarak tekrarlamaktadır ki, bir sanığın avukatlarıylabaşkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşmesi demokratik bir toplumdaadil yargılamanın temel gerekliliklerinden biridir ve sözleşmenin 6/3(c) maddesinden kaynaklanmaktadır. Eğer bir avukat, müvekkili ilegörüşme imkanı bulamazsa ve ondan, gizlice denetlenmeden güvenlitalimatlar alamazsa yapacağı yardım anlamını büyük ölçüde yitirir.Halbuki Sözleşme pratikte işleyen ve etkili bir şekilde kullanılabilenhakları garanti altına alma amacını taşımaktadır. Sanık ve avukatınıngörüşmelerinin gizliliğini güvence altına alan savunma haklarının önemiAvrupa belgeleri dahil olmak üzere değişik uluslararası belgetarafından kabul edilmektedir. Bununla beraber yukarıda belirtildiğigibi eğer iyi bir neden varsa sanığın avukatına ulaşma hakkınakısıtlılıklar getirilebilir. Burada sözkonusu olan, yargılamanınbütününe bakıldığında, kısıtlamaların sanığı adil yargılamadan mahrumbırakıp bırakmadığıdır.

Mevcut davada, Mahkeme, Hükümettenkonuya ilişkin ikna edici bir açıklamanın gelmediği koşullardabaşvurucu ve avukatlarının yetkililerin duymadığı bir ortamda görüşmeyapamadıklarını kabul eder. Mahkeme, hem hazırlık soruşturması hem deyargılama safhasında getirilen bu sınırlamanın kaçınılmaz sonucunun,başvurucuyu avukatlarıyla açık bir şekilde konuşmaktan ve onlarasavunmasını hazırlamada önemli olacak soruları sormaktan alıkoymakolduğunu kabul etmektedir. Savunma hakları bu nedenle önemli derecedeetkilenmiştir.

Mahkeme bu bağlamda, başvurucunun,avukatlarıyla görüştüğü anda daha önceden ifadeler vermiş olduğunu veonlarla görüştükten sonra da Devlet Güvenlik Mahkemesi önündekiduruşmalarda yeni beyanlarda bulunduğunu gözlemlemiştir. Yanıt vermekzorunda olduğu ciddi suçlamalara yönelik savunmasının etkili olmasıgerekiyorsa bu ifadelerin birbirleriyle uyumlu olması önemli birkonudur. Buna göre Mahkeme, başvurucunun, avukatlarıyla üçüncü taraflarduymadan görüşme yapmasının gerekli olduğunu düşünmektedir.

Avukatlarla başvurucu arasındaki görüşmelerin denetlenmesininbaşvurucunun güvenliği açısından gerekli olduğu yönündeki Hükümetitirazına karşı Mahkeme, avukatların bizzat başvurucu tarafındanatandığı ve onların, müvekkillerinin hayatını tehdit etmeleri içinnedenleri bulunmadığı görüşünü savunur. Avukatların, bir dizi aramadangeçmeden müvekkilleri ile görüşmelerine izin verilmedi. Bir takım başkaönlemlerle birlikte cezaevi görevlilerinin yapacağı gözle denetimbaşvurucunun güvenliğini sağlamada yeterli olabilirdi.

Hükümetin ileri sürmüş olduğu başvurucunun avukatlarıyla özelgörüşememesine ilişkin Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne bizzat şikayettebulunmadığı savunmasını da Mahkeme reddetmektedir. Mahkeme tekrarbelirtir ki, Sözleşme tarafından korunan bir haktan yapılan feragataçık bir tavırla yapılmalıdır. Mahkeme, gerçekte, başvurucununavukatlarının, müvekkilleri ile yaptıkları görüşmelerde yaşadıklarızorluklara ilişkin Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne şikayettebulunduklarına işaret etmektedir.

Buna göre Mahkeme,başvurucunun avukatlarıyla güvenlik güçlerinin duyamayacakları biçimdegörüşmesinin mümkün olmadığını kabul ederek madde 6/3 (c)’de korunansavunma hakkının ihlal edildiğini belirtir.

- Savunma avukatlarının ziyaret sayıları ve süreleri.

Mahkeme araları yaklaşık iki hafta olan ilk iki ziyaretin ardındanbaşvurucu ile avukatları arasındaki ziyaretin birer saatten haftadaikiyle sınırlandırıldığına işaret etmektedir.

Mahkeme, mevcutolayda başvurucuya yöneltilen suçlamalar arasında, “yasadışı silahlıbir örgüt tarafından gerçekleştirilen şiddet eylemleri, bu örgütünlideri ve bu eylemlerin esas tahrikçisi olma” bulunduğuna dikkatçekmektedir. Mahkeme bunun dışında bu denli karışık suçlamalarınolağanüstü derecede hacme sahip bir dava dosyası oluşturduğuna işaretetmektedir.

Mahkeme, başvurucunun bu suçlamalara karşısavunmasını hazırlamak için davanın karışıklığına eş yeterlilikte birhukuksal yardıma ihtiyaç duyduğunu gözönünde bulundurmaktadır. Mahkemedavanın özel koşullarının başvurucuya, böylesine geniş kapsamlı birdavada savunmasını hazırlayabilmesi için avukatlarıyla haftada iki kezbirer saat görüş sınırlaması getirilmesini haklı çıkarmadığıgörüşündedir.

Hükümetin savunmasında belirtmiş olduğuziyaretlerin İmralı ve İskele arasındaki deniz araçlarının kalkışsaatlerine ve sıklığına göre ayarlandığı savunması konusunda Mahkeme,davadaki istisnai güvenlik koşullarından dolayı başvurucunun bir adahapishanesinde tutulmasını anlayışla karşılıyor olmasına rağmen,ziyaretlerin haftada iki, birer saatlik sayı ve sürelerle kısıtlanmasıdaha az haklı görülebilecek bir durum oluşturmaktadır. Mahkeme işaretetmektedir ki Hükümet, avukatlara müvekkillerini neden daha fazlaziyaret etme imkanı tanınmadığı veya neden daha yeterli seyahataraçları tahsis edilmediği ve bununla beraber ziyaretlerin süresininarttırılmadığı konularında bir açıklama getirmemiştir. Bilinmelidir kibu tür önlemler, 6 maddede garanti altına alınan hakların etkili birşekilde kullanılmasını güvence altına almak için Sözleşmeci Devletleringerçekleştirmek zorunda oldukları gayretin bir parçası durumundadır.

Sonuç olarak Mahkeme, başvurucunun avukatlarıyla görüşmelerine sayı vesüre sınırlaması getirilmesinin savunmanın hazırlanmasını zorlaştıranfaktörlerden biri olduğunu ve Sözleşme’nin 6. maddesinde belirtilenkoşullara aykırılık teşkil ettiğini kabul eder.

b) Başvurucnun dava dosyasına ulaşması :
Mahkeme, cezaevi görevlilerinin başvurucunun avukatlarına vebaşvurucuya dava dosyasından fotokopi verme izni sağlamasının her ikitarafça da kabul edildiğini en başından tespit etmiştir. İddianamebaşvurucuya resmi kanallardan ulaştırılmıştır. Ancak 2 Haziran 1999tarihli duruşmada Devlet Güvenlik Mahkemesi, Başvurucuya iki görevlinindenetiminde dava dosyasını inceleme ve avukatlara belirli bazıdökümanların fotokopilerini iletme izni vermiştir.

Mahkeme,başvurucuya, iddianame dışında dava dosyasının 2 Haziran 1999 tarihinekadar verilmemesinin madde 6/3’le birlikte madde 6/1’de korunan savunmahaklarını ihlal edip etmediğini incelemek zorundadır.

Bunundışında sözkonusu silahlı örgütte (PKK) sahip olduğu konumdan dolayıbaşvurucu, iddia makamı tarafından sunulan külliyatlı boyuttakidelillerin savunma ile ilgisini değerlendirebilecek en muktedirkişilerden biri durumundadır. PKK içinde kimin hangi dereceye kadareylemlerden sorumluluğu olduğunu belirlemede avukatlarından daha iyikonumlanmış ve daha çok bilgiye sahiptir. Belirtilmelidir ki, bizzatgerçekleştirmediği yüzlerce şiddet eyleminin moral sorumluluğu iddiamakamı tarafından başvurucuya yüklenmiştir. Eğer iddia makamınındelillerine doğrudan ve yeterli bir süre içinde ulaşabilmiş olsaydıavukatlarının kendi yardımı olmadan gerçekleştirdiklerinin dışındasavunmasıyla ilgili argümanları ayırt edebilecekti.

Sonolarak, başvurucunun avukatlarının, dokümanların sayısının çokluğu vehacminin büyüklüğü ve ziyaretlerine getirilen sayı ve süre kısıtlamasınedeniyle başvurucuya delillerin önemi hakkında bir değerlendirmesunmalarının engellenmiş olabileceği de hesaba katılmalıdır.

Mahkeme, bundan dolayı, başvurucuya, iddianame dışında, davadosyasındaki diğer evraklara ulaşmasında uygun bir fırsattanınmamasının, madde 6/3 (b) ile birlikte madde 6/1’deki koşullarınihlali olarak, savunmanın hazırlanmasında karşılaşılan güçlükleriarttırdığını kabul etmektedir.

c) Başvurucunun avukatlarının dava dosyasına ulaşması :

Mahkeme önündeki bir diğer konu da başvurucunun avukatlarına,müvekkillerinin savunmasını yeterli bir şekilde hazırlayabilmeleriiçin, dava dosyasına ulaşmada yeterli imkan tanınıp tanınmadığıdır.Başvurucu şu etmenlere dikkat çekmiştir : iddianame sunulduğundaavukatlara dava dosyasının olağanüstü hacmi, fotokopi çekmedekarşılaşılan güçlükler ve özel güvenlik tedbirleri nedeniyle meydanagelen pratik zorluklar. Diğer yandan Hükümet, başvurucununavukatlarının savunmalarını hazırlamada ilgili gördükleri tümdokümanların fotokopilerine ulaşabildikleri savunmasında bulunmuştur.

Mahkeme iddianamenin başvurucuya ve avukatlarına 24 Nisan 1999tarihinde verildiğini saptamıştır. Avukatlar mahkeme dosyasına 7 Mayıs1999 günü ulaşabilmişlerdir, ancak kendilerine bir kopyasıverilmemiştir. Avukatlar evrakların fotokopisini çekme işlemini 15Mayıs 1999’da tamamlamıştır. Dava dosyasının tamamına bu tarihten sonrasahip olmuşlardır. İki hafta sonra 31 Mayıs 1999’da Devlet GüvenlikMahkemesi’ndeki duruşmalar başlamıştır. Başvurucunun avukatlarından 23Haziran 1999’da gerçekleştirilen 8. celsede son savunmalarını iddiamakamının mütalaasına karşı yapmaları istenmiştir.

Mevcutdavada başvurucunun avukatları 17.000 sayfalık dava dosyasınıduruşmalar başlamadan yaklaşık iki hafta önce almıştır.Ziyaretlerindeki sayı ve süre kısıtlamalarının dosyadaki evraklarımüvekkillerine 2 Haziran 1999’dan önce bildirmelerini ya da onudosyanın incelenmesi ve analizi sürecine katabilmelerini imkansızkılması nedeniyle başvurucunun avukatları kendilerini savunmahazırlamayı özellikle güçleştiren bir konumda buldular. Yargılamaişlemlerindeki sonraki gelişmeler bu güçlükleri aşmalarına izinvermedi; yargılama hızla devam etti; duruşmalar ara vermeksizin devametti ve 8 Haziran 1999’da sona erdi; ve başvurucuların avukatlarınaduruşmalarda konulanlar dahil olmak üzere dosyadaki deliller hakkındason sunumlarını yapabilmeleri için 23 Haziran 1999 tarihine kadar süreverildi.

Mahkeme, başvurucunun avukatlarının dava dosyasınaulaşmalarına geç bir tarihe kadar izin verilmemesinin savunmanınkarşılaştığı yukarıda belirtilen güçlükleri katladığını, bunun da,başvurucunun, bir sanık olarak olarak 6. madde kapsamında sahibi olduğusavunma haklarını kullanmasını güçleştirdiğini kabul etmektedir.(öcalan / Türkiye, 2003)

Sanığın kimliği nedeniyle bu kararülkemizde çok tartışılmış ve özellikle hukukçu olmayanlarıntepkileriyle karşılanmıştır. Oysa konumuzu doğrudan ilgilendirenbölümlerini aktardığımız kararın bütünü, AİHM’nin önceki yıllardaaralarında Türkiye’nin de bulunduğu bir çok ülkeyle ilgili olarakverdiği kararların derlemesi niteliğindedir.

Avrupa hukukunungelişimine katkı sağlamak için Mahkeme, önceki içtihatlarını ileriyedoğru geliştirmek zorundadır. Bu kararın bizce önemli yönlerindenbirisi de, Mahkeme’nin, dava dosyasına ve kanıtlara, sanığın veavukatının ulaşım olanaklarını ayrı başlıklar altındadeğerlendirmesidir. Sözleşme’nin öngördüğü güvenceler, hiç kuşku yokki, öncelikle “sanık” konumundaki kişiler için geçerlidir. Ancakherhangi bir sanığın savunmasını üstlenen avukatlar, bu görevi almaklabirlikte, artık, temsil ettikleri kişilerden de bağımsız bir kurumdurumuna gelmektedirler. Mahkeme’nin savunma hakkının bağımsızlığınıgözeterek avukatların çalışma olanaklarını bu ölçüler içerisindedeğerlendirmesi önemli bir gelişmedir.

IV – SAVUNMAN DOKUNULMAZLIĞI :
AİHS’nde, savunman dokunulmazlığı anlamına gelecek bir kuralbulunmamaktadır. Ancak yukarıdaki çeşitli bölümlerde de değindiğimizgibi, AİHM bir çok kararında avukatın hak ve yetkilerini temsilettikleri kişilerden bağımsız bir biçimde değerlendirme eğilimindeolmuştur.

Aşağıda, avukatları çok yakından ilgilendirdiğini düşündüğümüz iki konudaki AİHM’nin değerlendirmeleri üzerinde duracağız :

1 – Avukat bürosunun aranması :
AİHS’nin 8. maddesinde savunulan özel yaşam güvenceleri arasında konutdokunulmazlığı da yer alıyor. Mahkeme’ye göre “yaşanılan bütün yerler,”hatta “gelecekte içinde yaşanmak üzere” hazırlanıp korunan taşınmazlar,konut dokunulmazlığı kapsamında değerlendiriliyor. (Gillow / İngiltere,1986)

Acaba işyerleri de konut dokunulmazlığı içerisindedüşünülebilir mi? 1985 yılında Almanya’da Bunte Liste adlı siyasalpartinin Kilise Karşıtı çalışma Gurubu adına Klaus Wagner adıyla veposta yoluyla Freising Mahkemesi başkanına gönderilen faks mektubunuizleyen olaylar, Niemietz adlı avukatın bürosunun aranmasına gerekçegösterildi. Mektupta, çalıştırdığı işçilerin ücretlerinden KiliseVergisi’ni kesmesine karşın Kilise’ye yatırma yükümlülüğünü yerinegetirmeyen işverenin yargılandığı davadaki tutumu nedeniyle davayabakan yargıç eleştiriliyordu. Mektupta, gönderenin adresi olarak yalnızbir posta kutusu numarası vardı.

Avukat Niemietz, BunteListe’nin il başkanlığını yaptığı halde Kilise Karşıtı çalışmaGurubu’nun üyesi değildi. Ancak onların kilisenin gücünü kırmayayönelen çalışmalarını destekliyordu. Bazı eylemlerine de katılmıştı.1985 yılı sonuna kadar, Bunte Liste partisi adına gönderilen mektuplar,Avukat Niemietz’in ve birlikte çalıştığı arkadaşının bürosunagetiriliyordu.

Münih Mahkemesi, yargıca hakaret suçlamasınedeniyle Klaus Wagner hakkında soruşturma açılması istemiyle savcılığasuç duyurusunda bulundu. Ancak savcılık bildirimleri, bulunamadığı içinsanığa tebliğ olunamadı. Niemietz’in iş ortağı da bu konuda bilgivermekten kaçındı.

Soruşturmadaki tıkanıklığı aşmak için MünihMahkemesi, Wagner hakkındaki bilgilerin elde edilebilmesi ve suçortaklarının saptanması amacıyla Niemietz’in avukatlık bürosununaranmasına karar verdi.

13 Kasım 1986 sabahı avukatlıkbürosuna gelen savcılık görevlileri ve polis, her iki avukatın da hazırbulunduğu sırada, saat 09.30’da başlayıp 10.30’da bitirdikleri aramasırasında, avukatın müvekkilleriyle ilgili dosyaların bulunduğu dörtçekmeceyi ve altı özel klasörü incelediler. Ayrıca avukatınmüvekkillerin adlarının yazılı olduğu rehbere de baktılar.

Sonuçta arama konusuyla ilgili bir kanıt elde edemedikleri içinherhangi bir belgeye el koymadan, tutanak düzenleyip bürodan ayrıldılar.

Avukat Niemietz, son aşamada Anayasa Mahkemesi’nden de geçen iç hukukyollarına yönelttiği yakınmalarından bir sonuç alınamayınca, konuAİHM’nin çözümüne sunuldu.

Mahkeme, Alman Hükümeti’ninSözleşme’nin 8. maddesinin konutlarla ilgili olması nedeniyleişyerlerinin bu kapsamda değerlendirilemeyeceğine ilişkin savunmasını,“..olayda özel yaşama, konuta ve haberleşmeye yönelik bir müdahaleninvarlığı...” nedeniyle yerinde bulmadı. Yerel mahkemenin aramakararındaki “..mektup sahibinin kimliğini ortaya çıkarabilecek hertürlü belgenin aranması ve bunlara el konulması..” yolundaki çok genişyetkilerin “..Alman hukukunun avukat bürolarının aranması sırasındabir gözlemci bulundurulması gibi yöntemsel güvenceler içermemesinedeniyle,” orantısız bulundu. Aranan kişinin hukukçu kimliğigözetildiğinde, bürosundaki belgelerin incelenmesinin mesleki gizliliğetecavüz niteliği taşıdığı, bu durumun da Sözleşme’nin 6. maddesinde yeralan adil yargılanma güvencelerini ihlal edebileceği gibi, başvurucununmesleki onurunu zedeleyen uygulamanın demokratik toplumlarıngerektirdiği sınırları aşması nedeniyle, özel yaşama, konuta vehaberleşmeye saygı haklarının ihlali olarak nitelendi. (Niemietz /Almanya, 1992)

Davaya konu olaylar, başvurucu avukatınmesleksel etkinlikleri ile doğrudan ilgili bulunmuyor. Ceza yargıcınahakaret ettiği gerekçesiyle aranan kişi, avukatın müvekkili de değil.Kimliği hakkında ayrıntılı bilgiler saptanamayan sanık ile avukatarasındaki ilişki, ancak aynı siyasal görüşleri paylaşmaktan ilerigelen bir dayanışma olabilir. Olayda avukata yönelik bir suçlama da yok.

AİHM, bir mahkeme kararına dayalı da olsa, avukatlık bürolarınıngelişigüzel aranamayacağını vurguluyor. Güvenin, gizliliğin öne çıktığıadli birimler olarak nitelediği avukatlık bürolarının ayrıcalıklıkonumunu, avukatlık mesleğinin özellikleriyle açıklıyor.

Niemietz kararı kimi araştırmacılar tarafından, Mahkeme’nin işyerlerinide Sözleşme’nin 8. maddesindeki konut dokunulmazlığı kapsamına aldığıbiçiminde yorumlandı. Yukarıdaki gerekçeler karşısında şimdilik böylebir genellemeye katılma olanağı bulamıyoruz. Avukatlık büroları, özelyaşamların tortulandığı alanlar. Belki zaman içerisinde gizliliğin öneçıktığı benzer mesleklerin işyerleri de, Sözleşme’nin 6. maddesiylebağlantı kurulmaksızın, 8. madde kapsamındadeğerlendirilebileceklerdir. Ancak Niemietz kararından yola çıkarak,Mahkeme’nin bütün işyerlerini konut dokunulmazlığı içindedeğerlendireceğini ileri sürmek, şimdilik doğru bir yönlendirmeolmayacaktır.

2 – Mahkemece suçlanan savunmanın yargılanması :
Avukat Kyprianu, Asliye Ceza Mahkemesi’nde yargılanan bir sanığınsavunmanlığını üstlenmişti. Dinlenmekte olan bir tanığın çaprazsorgulanması sırasında tanığa bazı sorular yöneltmesi, yargıçlarınolumsuz tutumu ile engellendi. Bu müdahale nedeniyle çok gerginleşenavukat, ayrılmayı düşündü. Ancak böyle bir davranışın savunmanlığınıaldığı sanığın zararına olabileceği görüşüyle üzerinde durduğu konularıaçıklayabilmek için Mahkeme’nin kendisine bir kez daha olanaktanımasını istedi. Yargıçların, bu girişimi de geri çevirmeleri üzerinearalarında sert tartışmalar çıktı. Aynı yargıçlar, mahkemeninsaygınlığına aykırı düşen davranışları nedeniyle suçlu bulduklarıAvukat Kyprianou’ya beş gün hapis cezası verdiler. Sanık savunmanıolarak girdiği mahkeme salonundan mahkum olarak ayrılan avukatın üstmahkemeye yönelttiği itirazları sonuç vermedi ve kararlaştırılan hapiscezası onanarak kesinleşti.

AİHM bu olayı, Sözleşme’nin 6. maddesinin (l), (2), ve (3/a) bentleri kapsamında ayrı ayrı değerlendirdi.

Mahkeme’ye göre, ceza mahkemesi önünde görülmekte olan bir davadasavunma görevini yerine getiren avukatın, yargıçları küçümseyerekhakaret oluşturan davranışlar içerisine girmesinin, Sözleşme’nin 6.maddesinde korunan adil yargılanma güvenceleri kapsamında bulunmadığıtartışılmayacak kadar açıktır. Duruşma sırasında çıkan olaylarnedeniyle kendilerinin taraf konumunda bulunduklarını ve yansızkalamayacaklarını ve düşünmeyen yerel mahkeme, yargıçları objektifdeğerlendirmeler yaptıkları inancıyla sanığı cezalandırmışlardır.Mahkeme, Asliye Ceza Mahkemesi yargıçlarının aralarında geçentartışmanın yarattığı gerginlik nedeniyle sanığa karşı yansızlıklarınıkoruyamadıklarını gözlemiştir. Mahkeme’nin uyarı, disiplin yaptırımıgibi yatıştırıcı yöntemlerle gerilimi giderme olanağı varkencezalandırdığı avukatı alelacele cezaevine göndermesi bu ölçüsüztutumun kanıtıdır. Davanın yeniden görülmesini sağlamak yerine yalnızhukuksal değerlendirmelerle yetinen üst Mahkeme’nin tutumu daSözleşme’ye aykırılığın sürdürülmesi yönünde olmuştur. Başvurucununtemyizi de hapis cezasını önleyemediğinden, olayda mahkemeninyansızlığı yönünden Sözleşme ihlal edilmiştir.

Aralarındageçen tartışma nedeniyle Ceza Mahkemesi, yargıçları, karşılarındakiavukatın kendilerine karşı suç işlediği yargısına varmışlardır. Buönyargı nedeniyle, doğrudan mahkum ettikleri kişiye özgürlüğünükoruyabilmesi için savunma hakkı bile tanımamışlardır. Kararınkesinleşmesi beklenmeksizin hapis cezası uygulanmıştır. YerelMahkeme’nin bu tutumu, AİHM’nce, sanığın “suçsuzluk karinesi” ilebağdaşmaz bulunmuştur.

Avukat Kyprianou, hakkında açılmış birceza davası yokken yargılanıp mahkum edilmiştir. Yerel Ceza Mahkemesi,ne ile suçlandığını bile kendisine bildirmeden kararını vermiştir.Böylece sanık, kendisini savunabilmek savunabilmek için yeterli zamanbulamamıştır. Bu nedenle Sözleşme’nin 6/3 (a) bendi de ihlaledilmiştir. (Kyprianou/Kıbrıs, 2004)

Bir çok ülkeninyasalarında, mahkemenin yargılama düzenini bozan, olay çıkarankişilerin davaya bakan yargıçlarca cezalandırılıptutuklanabileceklerine ilişkin yaptırım ve yöntem kurallarıbulunabilmektedir. Kyprianou olayında izlendiği gibi, zaman zamanavukatlar da bu tür dengesiz uygulamaların mağduru olabilmektedirler.AİHM’nin yukarıda özetlenen kararı, asıl davaya bakan mahkeme ile,duruşmanın düzenini bozan kişilerin yargılanacakları mahkemelerinbirbirinden ayrılmaları gerektiğini vurgulamaktadır. Böylece kişilerinyargılandıklarının bile ayırdına varamadan, ne ile suçlandıklarınıbilmeden, savunma olanağı bulmadan ön yargılı mahkemelercecezalandırılmalarının hukuka aykırılığı somut biçimde ortaya konulmuşoldu. Sorumlu Hükümet’in ödemek zorunda kaldığı yargılama giderleri ve15.000 Euro manevi giderimin Avukat Kyprianou’nun yitirdiklerinikarşılamaya yeterli gelmeyeceğini biliyoruz. Ancak kendi adını taşıyanböylesine yol gösterici bir kararın gerçekleşmesini sağlamak, gelecektede anımsanacak önemli bir başarıdır.

GüNEY DİNç

YARARLANILAN KAYNAKLAR :
AİHM kararlarının Türkçe çevirileri için aşağıda belirtilen yayınlardanyararlanılmıştır. Bazı kararlarda Avrupa Konseyi’nce dönemsel olarakyayınlanan Bülten’den özetlenerek alınmıştır :

Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları I, TC Adalet Bakanlığı, Ankara 2003

Hukuk ve Toplum Dergisi, İstanbul 2003

A.Feyyaz Gölcüklü – A.Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 3.Basım, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002

Nuala Mole ve Katharina Harby Adil Yargılanma Hakkı, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü Strasbourg, 2001

Ursula Kilkelly, özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı,Avrupa Konseyi İnsan Hakları Genel Müdürlüğü, Strasbourg, 2001

Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi Cilt 3, İstanbul Barosu, İstanbul,2000

Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cilt 2, İstanbul Barosu,
İstanbul, 1998

Osman Doğru, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, Cilt 3, İstanbul Barosu,
İstanbul, 1998

Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Rehberi, (1960 – 1994) İstanbul Barosu, İstanbul, 1999

Güney Dinç, İnsan Haklarına Uzanmak, Say Yayınları, İstanbul, 1986

Attachments:
Download this file (gdinc_savunma_hakki_www.rightsagenda.org.doc)gdinc_savunma_hakki_www.rightsagenda.org.doc[gdinc_savunma_hakki_www.rightsagenda.org.doc]269 Kb
 

E-Mail Listesi

Gelişmelerden haberdar olmak için e-posta listemize üye olun.